J'ai récemment reçu, de la part d'anciens collègues de l'OFCCP, une copie d'un article publié sur Buzzfeed.com le 4 décembre 2013. Le titre était « Un fonctionnaire fédéral refuse de dire si son bureau protège les travailleurs transgenres ». Apparemment, la seule réponse que l'agence était disposée à donner était de réitérer que « l'OFCCP suit en tout le précédent du titre VII ». Le but de cet article est d'éclaircir ce que cette réponse peut réellement signifier pour les entrepreneurs fédéraux.
La question s'est posée à la suite d'une décision rendue en avril 2012 par la Commission pour l'égalité des chances dans l'emploi (EEOC) dans l'affaire Mia Macy c. Eric Holder, procureur général, ministère de la Justice (Bureau de l'alcool, du tabac, des armes à feu et des explosifs), appel EEOC n° 0120120821, avril 2012. La question tranchée dans cette affaire était de savoir si l'EEOC était compétente pour statuer sur une affaire alléguant une discrimination fondée sur le statut de transgenre.
Qu'est-ce que le statut transgenre ? Les directives du Bureau de la gestion du personnel (OPM) fournissent une définition utile, bien que non contraignante sur le plan juridique, du terme « transgenre » :
- Transgenre : Les personnes transgenres sont des personnes dont l'identité de genre diffère du sexe qui leur a été attribué à la naissance. Une personne à qui le sexe masculin a été attribué à la naissance, mais qui s'identifie comme une femme, est une femme transgenre. De même, une personne à qui le sexe féminin a été attribué à la naissance, mais qui s'identifie comme un homme, est un homme transgenre. Certaines personnes qui correspondent à cette définition du terme « transgenre » ne s'identifient pas comme telles, mais simplement comme des hommes ou des femmes, conformément à leur identité de genre. Les directives énoncées dans le présent mémorandum s'appliquent, que la personne concernée s'identifie ou non comme transgenre.
Documents de référence sur la diversité et l'inclusion, conseils concernant l'emploi des personnes transgenres dans la fonction publique fédérale (www.opm.gov)
L'EEOC a conclu dans l'affaire Macy que « [...] la discrimination intentionnelle à l'encontre d'une personne transgenre du fait de son identité transgenre est, par définition, une discrimination « fondée sur [...] le sexe » et qu'une telle discrimination enfreint donc le titre VII ». L'EEOC a expressément infirmé les décisions antérieures de la Commission qui allaient dans le sens contraire. (Voir note de bas de page n° 16 de l'appel). Pour parvenir à cette conclusion, l'EEOC s'est appuyée sur un certain nombre d'affaires dans lesquelles il a été jugé que la discrimination fondée sur le sexe ne se limite pas au sexe biologique, que la discrimination fondée sur des stéréotypes liés au sexe constitue une discrimination fondée sur le sexe, ainsi que sur des décisions rendues par des tribunaux de district et des cours d'appel qui ont jugé que la discrimination fondée sur le statut de transgenre constitue une discrimination fondée sur le sexe. La discrimination fondée sur la transidentité peut être considérée soit comme une préférence explicite fondée sur le genre [j'étais prêt à vous embaucher en tant qu'homme, mais pas en tant que femme], soit comme une manifestation de stéréotypes sexistes [votre comportement ne correspond pas à mon idée d'un comportement approprié à votre genre].
Comme l'a souligné l'OFCCP, celui-ci est tenu de suivre les précédents du titre VII dans l'application du décret 11246. L'EEOC est l'agence fédérale principale en matière de discrimination dans l'emploi. En vertu du décret 12067, elle est chargée de coordonner l'application de la loi fédérale dans ce domaine afin de garantir une interprétation cohérente de la loi sur l'égalité des chances dans l'emploi au sein du gouvernement fédéral. Veiller à une interprétation cohérente de ce qui constitue une discrimination fondée sur le sexe relève clairement de cette responsabilité. Ainsi, la discrimination fondée sur le sexe au sens du décret présidentiel doit être interprétée comme incluant la discrimination fondée sur le statut transgenre. La réponse à la question de savoir si l'OFCCP protège les travailleurs transgenres devrait donc être un « oui » clair et sans équivoque. Espérons que lorsque l'OFCCP publiera de nouvelles directives sur la discrimination fondée sur le sexe, il clarifiera ce point.
La discrimination à l'égard des personnes transgenres doit être traitée comme une discrimination fondée sur le sexe
La couverture explicite de la non-discrimination fondée sur le statut transgenre soulève un certain nombre de questions de conformité pour les entrepreneurs fédéraux. Macy précise clairement que les personnes qui allèguent une discrimination fondée sur le statut transgenre ont le droit de déposer une plainte pour discrimination fondée sur le sexe auprès de l'EEOC. Cela vaut même lorsqu'une agence dispose d'une procédure distincte pour les plaintes pour discrimination fondée sur le statut transgenre. C'était le cas de Macy. Elle a été orientée vers une procédure distincte offrant moins de protections pour poursuivre sa plainte pour discrimination fondée sur l'identité transgenre. L'EEOC a estimé qu'elle ne pouvait être contrainte à utiliser uniquement cette procédure, mais qu'elle avait le droit de poursuivre la procédure fédérale pour les plaintes pour discrimination sexuelle au titre du titre VII, soit seule, soit en complément de toute autre voie de recours.
Un raisonnement parallèle m'amène à conclure que, quel que soit le processus utilisé en interne par l'entrepreneur fédéral pour résoudre les plaintes pour discrimination sexuelle, il devrait être ouvert aux personnes qui se plaignent de discrimination à l'égard des personnes transgenres, même s'il existe d'autres voies de recours établies pour les questions de discrimination à l'égard des personnes transgenres. Le fait qu'un entrepreneur fédéral ne traite pas la discrimination à l'égard des personnes transgenres de la même manière que toute autre plainte pour discrimination sexuelle est susceptible d'être considéré comme une discrimination fondée sur le sexe.
Non-discrimination dans le recrutement
L'OFCCP devrait conclure à l'existence d'une discrimination dans le recrutement chaque fois qu'une offre d'emploi est retirée ou n'est pas proposée dès le départ en raison du statut transgenre d'un candidat. La décision Macy cite l'affaire Schroer c. Billington, 577 F. Supp. 2d 293 (D.D.C. 2008), dans laquelle une offre d'emploi a été retirée par la Bibliothèque du Congrès après que la candidate ait révélé son statut de transgenre et son intention de se présenter comme une femme, alors qu'elle s'était présentée comme un homme pendant le processus de candidature. La Cour a estimé que les différentes explications alternatives fournies par la Bibliothèque pour justifier le retrait de l'offre étaient fallacieuses, car aucune des préoccupations invoquées n'était apparue avant que la candidate ne révèle son statut de transgenre.
Le message à retenir pour les entrepreneurs fédéraux est que le statut transgenre ne devrait avoir aucune incidence sur le processus d'embauche. Comme le souligne Macy, le genre n'est une considération légitime que dans les rares cas où il s'agit d'une qualification professionnelle authentique (BFOQ). Même dans ce cas, le candidat transgenre devrait être traité de la même manière que toute autre personne du même genre. Les BFOQ authentiques étant extrêmement rares, cela ne devrait normalement pas poser de problème.
Comme pour les autres types de discrimination, le malaise ou la désapprobation de la direction, des collègues, des clients ou des consommateurs ne constituent pas un moyen de défense contre une accusation de discrimination fondée sur l'identité transgenre. Les responsables du recrutement doivent traiter les candidats transgenres sans tenir compte de leur identité transgenre lorsqu'ils évaluent leur aptitude à occuper un poste. Par exemple, dans l'affaire Schroer, les responsables du recrutement ont estimé que le poste de spécialiste du terrorisme et de la criminalité internationale ne correspondait pas au statut de femme transgenre de la candidate. Entre autres choses, les responsables du recrutement craignaient que ni le Congrès ni les anciens contacts militaires de la candidate n'acceptent son statut de transgenre. Les préoccupations de la bibliothèque concernant les attitudes discriminatoires éventuelles d'autres personnes n'ont pas été acceptées comme raison légitime pour ne pas embaucher Schroer. De même, l'OFCCP n'est pas susceptible d'accepter les préoccupations concernant les réactions d'autres personnes comme moyen de défense pour ne pas embaucher une personne en raison de son statut transgenre.
Les responsables du recrutement doivent s'abstenir de poser, lors de l'entretien, des questions qui n'auraient pas été posées si la personne n'était pas transgenre. Les questions relatives aux interventions médicales subies par la personne ou aux raisons qui l'ont poussée à devenir transgenre n'ont pas leur place dans le cadre d'un entretien. La meilleure approche consiste à s'en tenir à des questions pertinentes concernant la capacité du candidat à exercer l'emploi.
S'ils ne l'ont pas déjà fait, il serait souhaitable que les entrepreneurs fédéraux incluent les questions liées à la discrimination à l'égard des personnes transgenres dans leur formation sur l'égalité des chances en matière d'emploi, dans le cadre de leurs efforts visant à éviter toute discrimination dans le processus de recrutement. Cela est d'autant plus important que, pendant des années, la loi a été interprétée comme ne couvrant pas la discrimination à l'égard des personnes transgenres, malgré le libellé littéral du texte.
des politiques anti-harcèlement Compte tenu de la conclusion de l'EEOC selon laquelle le harcèlement des personnes transgenres est intrinsèquement un harcèlement fondé sur le genre/sexe, on pourrait conclure qu'une politique contre le harcèlement fondé sur le genre/sexe est suffisante pour couvrir le harcèlement des personnes transgenres. Cependant, tout comme les entreprises ont jugé important d'inclure spécifiquement le harcèlement sexuel ainsi que le harcèlement fondé sur le genre, il serait probablement prudent d'inclure spécifiquement le harcèlement des personnes transgenres dans votre politique anti-harcèlement. Au minimum, cela montre que votre entreprise est sensible à ces questions et qu'elle s'efforce de manière proactive de prévenir la discrimination. En termes de conformité, si vous incluez certains types de harcèlement fondé sur le genre/sexe, tels que le harcèlement sexuel, et que vous en omettez d'autres, cela pourrait être interprété comme un manque d'intérêt pour ces autres formes de harcèlement sur le lieu de travail. Cela peut être particulièrement préoccupant dans la mesure où ces politiques ont été révisées depuis les différentes décisions interdisant le harcèlement transgenre en vertu du titre VII. À ce stade, compte tenu de l'absence de directives de l'OFCCP sur cette question, l'agence serait plus encline à recommander l'inclusion d'une telle formulation plutôt que de conclure à une violation pour ne pas l'avoir incluse. L'avenir nous le dira.
Il convient de noter que les directives de l'OPM susmentionnées considèrent l'utilisation persistante du nom et des pronoms antérieurs au changement de sexe, malgré la préférence du candidat ou de l'employé, comme une forme possible de harcèlement. Ainsi, si David est désormais Diane et se présente comme une femme, le fait de continuer à l'appeler David et à utiliser des pronoms masculins pour la désigner peut finir par être considéré comme un comportement harcelant. Les directives de l'OPM ne réglementent pas le secteur privé, mais il est néanmoins important de connaître la position de l'OPM sur cette question, car elle peut influencer celle de l'OFCCP, qui suit les directives de l'OPM en interne.
des questions relatives aux toilettes Le genre auquel s'identifie une personne devrait, dans l'idéal, déterminer les installations qu'elle est autorisée à utiliser. Tout comme la position de l'EEOC a évolué pour reconnaître que la discrimination à l'égard des personnes transgenres est en soi une discrimination fondée sur le sexe, il est facile d'imaginer que, dans un climat social favorable, elle finira par reconnaître que les toilettes séparées selon le sexe peuvent facilement être considérées comme incompatibles avec les interdictions du titre VII en matière de ségrégation sexuelle. N'oublions pas que les toilettes séparées selon la race étaient autrefois aussi courantes que les toilettes séparées selon le sexe le sont aujourd'hui.
La société n'en est pas encore là. Dans le climat social actuel, cette question fait l'objet d'un débat considérable. Ce que nous savons, c'est que les employés transgenres doivent avoir accès à des toilettes propres et raisonnablement proches. Certains experts ont suggéré que les employés qui s'opposent à partager les toilettes avec une personne transgenre devraient se voir proposer une autre option, à savoir des toilettes séparées, plutôt que de stigmatiser l'employé transgenre. À l'heure actuelle, on ne sait pas encore comment l'OFCCP traitera cette question. Tant que cette question reste en suspens, il est important de veiller à ce que les travailleurs transgenres soient traités avec dignité et respect et ne soient pas victimes de harcèlement à ce sujet. Il n'est pas approprié de poser des questions sur les organes génitaux de la personne pour déterminer comment résoudre cette question.
relatives à la tenue des dossiers Un certain nombre de questions relatives à la tenue des dossiers doivent encore être abordées. Voici mes suggestions à cet égard. Premièrement, de nombreuses personnes transgenres changent de nom afin de refléter leur identité de genre. Si la personne a légalement changé de nom, cela devrait être traité comme tout autre changement de nom légal. Certaines personnes peuvent changer le nom qu'elles utilisent au quotidien sans avoir changé leur nom légalement. L'utilisation d'un nom correspondant à leur identité de genre peut être un élément important de leur transition d'un genre à l'autre ou simplement important pour leur identité de genre. La flexibilité sur cette question peut être très importante pour ces personnes.
Lorsqu'un employeur peut faire preuve de souplesse, il doit s'efforcer de respecter le souhait de la personne d'utiliser un nom correspondant à son identité de genre. Dans certains cas, la loi peut exiger que seul le nom légal d'une personne soit utilisé. Si la personne n'a pas révélé son statut de transgenre, il peut être dans l'intérêt du contractant de respecter le besoin de confidentialité de l'employé ou du candidat dans la mesure où le nom légal pourrait révéler son statut de transgenre et de limiter l'utilisation de ce nom aux situations où il est absolument obligatoire d'utiliser le nom légal réel. Lorsque l'employeur dispose d'une plus grande flexibilité, par exemple pour les badges nominatifs, la signalisation dans les bureaux, etc., le nom auquel l'employé transgenre s'identifie doit être utilisé.
Pour l'analyse EEO, je pense que la personne devrait être incluse dans le genre correspondant à son identité de genre. Si elle se présente comme une femme, elle devrait être incluse dans la catégorie « femme », de même que si elle se présente comme un homme, elle devrait être incluse dans la catégorie « homme ». Si la personne se présente de manière incohérente, parfois comme un homme, parfois comme une femme, il faudrait lui demander dans quelle catégorie elle souhaite être incluse. Cela semble plus cohérent avec l'évolution de la jurisprudence et les positions émergentes de l'EEOC sur ces questions.
sommaires Gardez à l'esprit qu'aucune des informations ci-dessus ne constitue un avis juridique. Gardez également à l'esprit que je ne dispose d'aucune information privilégiée sur la position de l'OFCCP à ce sujet et qu'il n'y a toujours aucune mention expresse du statut transgenre dans les lois fédérales anti-discrimination, y compris le décret 11246. Il s'agit simplement de mon opinion sur la direction que l'OFCCP est susceptible de prendre, compte tenu de mon expérience avec cet organisme et avec l'EEOC, et de mes idées sur ce que vous pouvez faire pour rester au fait de l'évolution de cette question. J'espère que vous trouverez ces informations utiles.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
