Depuis que l'OFCCP a publié ses règles finales mettant en œuvre la section 503 de la loi sur la réhabilitation et la loi sur l'aide à la réadaptation des vétérans de l'ère vietnamienne en septembre 2013, les entrepreneurs fédéraux craignent que l'OFCCP n'utilise la collecte nouvellement requise du handicap et du statut d'ancien combattant protégé auprès des candidats comme un outil pour alléguer un impact disparate sur la base d'un tel statut protégé. Cet article traite du potentiel de telles allégations par l'OFCCP en vertu de la loi sur la réhabilitation et de la VEVRAA.
Ce que dit l'OFCCP
Les nouvelles réglementations exigent des entrepreneurs qu'ils demandent aux candidats de fournir des informations sur le handicap et le statut d'ancien combattant protégé, tout comme nous le faisons pour la race et le sexe dans le cadre des réglementations de l'ordre exécutif 11246. Bien entendu, ce sont ces mêmes informations relatives à la race et au sexe que l'OFCCP utilise pour faire valoir des réclamations contre les entrepreneurs en raison d'un impact disparate. En général, selon les directives uniformes sur les procédures de sélection des employés, si les différences de taux de sélection entre les races ou les sexes sont statistiquement significatives, l'OFCCP alléguera que l'entrepreneur utilise une procédure de sélection qui a un impact discriminatoire. Il n'est donc pas surprenant que les entrepreneurs aient exprimé leur inquiétude quant à la capacité de l'OFCCP à effectuer des analyses des taux de sélection des candidats handicapés et des candidats non handicapés, ainsi que des candidats anciens combattants protégés et des candidats anciens combattants non protégés.
Dans les préambules des règles finales, l'OFCCP a anticipé et répondu à cette préoccupation : "Les agents de conformité de l'OFCCP n' utiliseront pas les données relatives aux candidats et à l'embauche pour effectuer des analyses de sous-utilisation ou de ratio d'impact, comme c'est le cas dans le cadre du décret 11246, et des mesures d'application ne seront pas prises uniquement sur la base de disparités statistiques entre les personnes handicapées et non handicapées [et les vétérans et les non-vétérans] dans ces données". 78 Fed. Reg. 58702, 58637 (accentuation ajoutée). (J'ai toujours interprété cette phrase comme étant incohérente sur le plan interne - si l'OFCCP ne procède pas du tout à des analyses de ratio d'impact, comme l'indique la première phrase, alors comment pourrait-il prendre des mesures d'application basées sur des disparités statistiques, et pas seulement basées "uniquement" sur de telles disparités, comme l'indique la deuxième phrase).
En outre, des représentants de l'OFCCP ont déclaré, lors des webinaires sur la conformité, que l'agence n'effectuera pas d'analyses de ratio d'impact des données des entrepreneurs sur les candidats présentant un handicap ou les candidats vétérans protégés.
Est-ce tout ce que nous avons besoin de savoir ? Devrions-nous nous asseoir et nous détendre avec ce sentiment de chaleur et d'intimité (ou est-ce un nœud au creux de l'estomac) ?
Ce que dit la loi
Section 503 de la loi sur la réhabilitation
La section 503 prévoit explicitement que, pour déterminer s'il y a eu violation, les normes de l'Americans with Disabilities Act s'appliquent. 29 U.S.C. § 793(d). L'ADA et les règlements d'application de la section 503 prévoient qu'il est illégal d'utiliser un critère de sélection qui exclut ou tend à exclure une personne handicapée ou une catégorie de personnes handicapées, à moins qu'il ne soit démontré que le critère est lié à l'emploi pour le poste en question et qu'il est compatible avec les nécessités de l'entreprise. 42 U.S.C. § 12112(b)(6) ; 41 C.F.R. § 60-741.21(a)(7)(i). Cela signifie que les employeurs ne peuvent avoir une politique ou une pratique facialement neutre qui a pour effet de traiter plus durement le groupe protégé. C'est cette formulation qui constitue la base d'une plainte pour impact disparate sur la base d'un handicap, et la Cour suprême des États-Unis a clairement indiqué que les plaintes pour impact disparate sont recevables dans le cadre de l'ADA. Raytheon Co. v. Hernandez, 540 U.S. 44, 53 (2003). Il est donc incontestable que la section 503 constitue la base d'une plainte pour disparité d'impact.
VEVRAA
Ce qui est intéressant dans la VEVRAA, c'est l'absence de toute référence à la discrimination - qu'il s'agisse d'un traitement ou d'un impact disparate - dans la loi elle-même. La loi prévoit simplement que les contractants couverts doivent "prendre des mesures positives pour employer et faire progresser dans l'emploi les anciens combattants couverts qualifiés". 38 U.S.C. § 4212. Dans les règlements d'application, l'OFCCP a étendu cette obligation légale d'action positive à la non-discrimination. 41 C.F.R. § 60-300.21. La question de savoir si cette extension réglementaire constitue un exercice valable du pouvoir discrétionnaire de l'agence est une question qu'il appartient aux tribunaux de trancher, au cas où un entrepreneur choisirait de la contester. Je dirais cependant que le Congrès est très habile à utiliser le mot "discrimination" lorsqu'il en a l'intention, et le fait qu'il n'ait pas inclus de disposition de non-discrimination dans la VEVRAA est frappant et doit avoir été intentionnel. Par conséquent, si l'OFCCP entame une procédure de discrimination de quelque type que ce soit en vertu de la VEVRAA, l'entrepreneur qui y répond serait bien avisé de faire valoir que la réglementation de l'OFCCP n'est pas valable.
À l'instar des règlements de la section 503, l'OFCCP a inclus une disposition réglementaire relative à l'"impact disparate" dans le cadre de la VEVRAA : il est illégal pour un entrepreneur d'utiliser des critères de sélection qui ne sont pas liés à l'emploi et conformes à la nécessité commerciale et qui excluent ou tendent à exclure des personnes sur la base de leur statut d'ancien combattant protégé. 41 C.F.R. § 300.21(g). Étant donné qu'il s'agit de la formulation qui prévoit la théorie de la responsabilité de l'impact disparate dans le cadre de l'ADA et de la section 503, il est clair qu'elle a l'intention de prévoir également une telle responsabilité dans le cadre de la VEVRAA. Ainsi, en supposant que l'OFCCP puisse surmonter l'obstacle du "mais l'État n'interdit pas la discrimination", l'agence est bien placée pour intenter une action pour impact disparate en vertu de la VEVRAA.
UGESP
Comme les représentants de l'OFCCP se sont empressés de le souligner lorsque la question des réclamations pour impact disparate a été soulevée, les règlements de l'OFCCP prévoient que les directives uniformes sur les procédures de sélection des employés ne s'appliquent pas à la section 503 ou à la VEVRAA. 41 C.F.R. §§ 60-300(g)(2) ; 60-741.21(a)(7)(iii). Quelle est l'importance de ce point ? Je ne pense pas que ce soit très important. De par ses termes mêmes, l'UGESP ne s'applique qu'aux pratiques d'emploi qui ont un impact discriminatoire sur la base de la "race, du sexe ou du groupe ethnique". 41 C.F.R. 60-3.3(A). Par conséquent, il ne peut s'appliquer aux plaintes alléguant une discrimination fondée sur le handicap ou le statut d'ancien combattant protégé. Après tout, les règlements de l'ADA stipulent également que l'UGESP ne s'applique pas, et cela n'a eu aucun effet sur la capacité de poursuivre des plaintes pour impact disparate en vertu de l'ADA. Depuis des années, les employés et les candidats font valoir des réclamations fondées sur l'impact de la discrimination en vertu de l'ADA, et la Cour suprême a reconnu que l'ADA prévoit une responsabilité lorsqu'une telle réclamation est prouvée. L'UGESP n'est pas nécessaire à l'introduction ou au succès de telles plaintes.
Ce que les entrepreneurs doivent prendre en compte
Nous aimerions tous croire que l'OFCCP n'a pas l'intention d'analyser les données relatives aux candidats des entrepreneurs dans le but de trouver un impact discriminatoire à l'encontre des candidats handicapés ou des candidats vétérans protégés. Peut-être que ce n'est pas le cas... pour l'instant... au cours de cette administration. Mais, comme nous l'avons constaté à maintes reprises, les initiatives, les stratégies et les priorités en matière d'application de la loi changent d'une administration à l'autre. À moins que la loi n'interdise à l'OFCCP de mener de telles analyses, ce qui n'est pas le cas, la position actuelle de l'agence pourrait changer au gré du vent.
Bien que l'OFCCP ait déclaré dans le préambule de la réglementation que les agents chargés du respect des règles n'effectueraient pas d'analyses des ratios d'impact, elle s'est certainement laissé une marge de manœuvre suffisante pour lancer une action d'application sur cette base si elle le souhaite. Et n'oubliez pas que le préambule n'est pas "la loi". Les lois et les règlements définissent ce qu'est la loi ; tout autre document publié par l'OFCCP est généralement destiné à l'interprétation et à l'orientation uniquement.
Le potentiel de poursuites judiciaires de l'EEOC ou de poursuites privées à l'encontre de contractants alléguant une discrimination fondée sur le handicap est peut-être encore plus important. (La VEVRAA ne prévoit aucune cause d'action privée pour les particuliers ; seul l'OFCCP peut engager une action en vertu de cette loi). Maintenant que les entrepreneurs sont tenus de collecter, rassembler et conserver pendant trois ans des données sur le handicap et le statut d'ancien combattant protégé de leurs candidats , il y aura un trésor de données à exploiter. Non seulement ces données sont à la disposition de l'OFCCP lors d'un contrôle de conformité, mais elles pourraient être demandées par l'EEOC et/ou un plaignant privé lors d'un procès ou d'une enquête sur une accusation de discrimination fondée sur le handicap. Ainsi, les nouvelles réglementations peuvent à la fois augmenter le nombre de plaintes pour impact disparate de l'ADA à l'encontre des entrepreneurs et faciliter la compilation de preuves à l'appui de ces plaintes.
À la lumière de tout cela, pour aider à prévenir les plaintes pour impact disparate - par l'OFCCP ou autre - ainsi que pour trouver et éliminer les zones de problèmes potentiels avant que de telles plaintes ne se produisent, les entrepreneurs devraient envisager d'effectuer des analyses d'impact négatif (sous la protection du secret professionnel) sur les candidats et les embauches avec et sans handicap et sur les anciens combattants protégés et non protégés. Même si elles ne sont pas effectuées sur une base annuelle, je recommanderais certainement que de telles analyses soient réalisées avant de soumettre des données à l'OFCCP lors d'un examen de conformité (ou à l'EEOC ou au plaignant lors d'une accusation ou d'un procès).
Cara tient à remercier Tamara Jones, avocate au bureau de Constangy à Dallas (Texas), pour son aide dans la recherche juridique de cet article.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
