Dans les articles précédents de cette série, nous avons conclu que les décisions de la Cour suprême relatives au modèle ou à la pratique dans l'affaire Wal-Mart Stores, Inc. v. Dukes, 564 U.S. 338 (2011), constituent d'importants garde-fous applicables aux actions de mise en œuvre de l'OFCCP. Le dernier article a examiné les décisions spécifiques de la Cour suprême concernant les allégations d'un modèle ou d'une pratique de traitement disparate. Nous examinerons ici les décisions de la Cour suprême concernant les allégations d'impact disparate.
Dans l'affaire Dukes, la Cour a commencé par expliquer que les plaignants alléguaient que "le pouvoir discrétionnaire de leurs directeurs locaux en matière de rémunération et de promotion est exercé de manière disproportionnée en faveur des hommes, ce qui entraîne un impact disparate illégal sur les employées, voir 42 U. S. C. §2000e-2(k)". Dukes, 564 U.S. à 344-45. La disposition particulière du titre VII citée par la Cour est maintenant la base légale des plaintes pour impact disparate et est une disposition soigneusement élaborée reflétant le compromis politique qui a abouti à la loi sur les droits civils de 1991. En vertu du cadre légal, pour déposer une plainte pour impact disparate, le plaignant doit "démontrer que [l'employeur] utilise une pratique d'emploi particulière qui a un impact disparate sur la base" d'une classification protégée. 42 U. S. C. §2000e-2(k)(1)(A)(i).
Dans l'affaire Dukes, la Cour a estimé que les allégations d'impact disparate des plaignants n'étaient pas fondées car "[outre] la simple existence d'un pouvoir discrétionnaire délégué, les défendeurs n'ont pas identifié de "pratique d'emploi spécifique"...". "564 U.S. à 357. La Cour a justifié sa décision en se référant à ses précédents sur les allégations d'impact disparate dans le contexte du pouvoir discrétionnaire délégué :
Dans l'affaire qui a fait date et qui a établi que l'octroi d'un pouvoir discrétionnaire aux superviseurs de niveau inférieur peut être à l'origine d'une responsabilité au titre du titre VII en vertu de la théorie de l'impact disparate, l'opinion de la pluralité a conditionné cette décision au corollaire suivant : il ne suffit pas de prouver que le système discrétionnaire a produit une disparité raciale ou sexuelle. "Le plaignant doit commencer par identifier la pratique d'emploi spécifique qu'il conteste. Watson, 487 U. S., à la page 994 ; accord, Wards Cove Packing Co. v. Atonio, 490 U. S. 642, 656 (1989) (approuvant cette déclaration), remplacé par la loi pour d'autres motifs, 42 U. S. C. §2000e-2(k).
Dukes, 564 U.S. à 357.
Dans l'affaire Watson, la Cour suprême a statué que "l'analyse de l'impact disparate n'est en principe pas moins applicable aux critères d'emploi subjectifs qu'aux tests objectifs ou standardisés. Dans les deux cas, une pratique facialement neutre, adoptée sans intention discriminatoire, peut avoir des effets qu'il est impossible de distinguer de pratiques intentionnellement discriminatoires". 487 U.S. à 990.
Toutefois, la Cour a fourni plusieurs conditions importantes sur les contestations de l'impact disparate des "critères subjectifs d'emploi" et deux d'entre elles étaient importantes pour le raisonnement de la Cour dans l'affaire Dukes. Premièrement, dans l'affaire Watson, la Cour a expliqué ce qui suit : "Il est vrai, bien sûr, que la politique d'un employeur consistant à laisser les décisions de promotion à la discrétion incontrôlée des superviseurs de niveau inférieur ne devrait pas, en soi, permettre de conclure à un comportement discriminatoire. 487 U.S. à 990. Deuxièmement, dans l'affaire Ward's Cove, la Cour a adopté l'opinion du juge O'Connor dans l'affaire Watson concernant les conditions préalables à l'établissement d'une preuve prima facie d'impact disparate dans le contexte de contestations de "critères d'emploi subjectifs" :
[Nous notons que la charge qui incombe au plaignant pour établir une preuve prima facie va au-delà de la nécessité de montrer qu'il existe des disparités statistiques au sein de la main-d'œuvre de l'employeur. Le plaignant doit commencer par identifier la pratique d'emploi spécifique qui est contestée. Bien que cela ait été relativement facile à faire dans les contestations de tests standardisés, cela peut parfois s'avérer plus difficile lorsque des critères de sélection subjectifs sont en cause. En particulier dans les cas où un employeur combine des critères subjectifs avec l'utilisation de règles ou de tests standardisés plus rigides, le plaignant a, selon nous, la responsabilité d'isoler et d'identifier les pratiques d'emploi spécifiques qui sont prétendument responsables de toute disparité statistique observée.
Watson, 487 U.S. à 994, adopté par une majorité de la Cour dans Ward's Cove, 490 U.S. à 656.
Dans l'affaire Watson, le juge O'Connor a donné des exemples de "critères de sélection subjectifs" susceptibles d'être proposés pour satisfaire à cette charge initiale consistant à "identifier la pratique d'emploi spécifique", y compris des critères tels que "le bon sens, le bon jugement, l'originalité, l'ambition, la loyauté et le tact". 487 U.S. à 991.
Dans l'affaire Ward's Cove, la Cour a souligné l'importance de l'obligation "d'isoler et d'identifier les pratiques d'emploi spécifiques" :
Nos affaires d'impact disparate se sont toujours concentrées sur l'impact de pratiques d'embauche particulières sur les possibilités d'emploi des minorités. De même qu'un employeur ne peut échapper à la responsabilité prévue par le titre VII en démontrant que, "au bout du compte", sa main-d'œuvre est racialement équilibrée (alors que des pratiques d'embauche particulières peuvent avoir pour effet de priver les minorités de possibilités d'emploi), voir Connecticut v. Teal, 457 U.S., 450, 102 S.Ct., 2532, un plaignant au titre VII n'établit pas un cas d'impact disparate en démontrant simplement que, "au bout du compte", il y a un déséquilibre racial dans la main-d'œuvre. D'une manière générale, un plaignant doit démontrer que c'est l'application d'une pratique d'emploi spécifique ou particulière qui a créé l'impact disparate incriminé. Cette démonstration fait partie intégrante de l'argumentation prima facie du plaignant dans le cadre d'une action pour disparité d'impact en vertu du titre VII.
490 U.S. à 656-57.
L'exigence d'une pratique d'emploi spécifique a ensuite été codifiée dans la disposition du titre VII, examinée ci-dessus, par la loi sur les droits civils de 1991.
Il est vrai que l'Executive Order 11246 ne contient pas de texte similaire aux dispositions relatives à l'impact disparate des amendements de 1991 au Titre VII. Ce texte ne contient pas non plus de dispositions qui soutiendraient manifestement une base textuelle pour une plainte pour impact disparate. Comparez Smith v. City of Jackson, 544 U.S. 228, 241 (2005) (Stevens, J.) (examinant si certaines dispositions de l'ADEA fournissent une base pour une plainte pour impact disparate). Aucun de ces points ne suggère que, à supposer que les plaintes pour impact disparate soient recevables en vertu de l'E.O. 11246, la charge prima facie est d'une manière ou d'une autre différente de celle décrite dans l'affaire Ward's Cove. Dans l'affaire Smith, la Cour a abordé un contexte similaire dans le cadre de l'ADEA, qui, comme l'E.O. 11246, n'a pas été modifié ou abordé d'une autre manière dans la loi sur les droits civils de 1991. Lorsque la norme n'a pas été affectée par la loi sur les droits civils de 1991, la Cour a expliqué que l'analyse de Ward's Cove s'appliquerait toujours, 544 U.S. à 240-41, et a articulé cette norme comme suit :
Ils n'ont pas identifié de test, d'exigence ou de pratique spécifique dans le cadre du plan de rémunération qui ait un impact négatif sur les travailleurs plus âgés. Comme nous l'avons affirmé dans l'affaire Wards Cove, il ne suffit pas d'alléguer qu'il y a un impact disparate sur les travailleurs, ou d'indiquer une politique généralisée qui conduit à un tel impact. Il incombe plutôt à l'employé "d'isoler et d'identifier les pratiques d'emploi spécifiques qui sont prétendument responsables des disparités statistiques observées". 490 U. S., à la page 656 (accentuation ajoutée) (citant Watson, 487 U. S., à la page 994).
Smith, 544 U.S., 241.
La Cour a souligné à plusieurs reprises que ces conditions relatives aux plaintes pour impact disparate ont une dimension constitutionnelle :
Dans le même ordre d'idées, une plainte pour impact disparate reposant sur une disparité statistique doit être rejetée si le plaignant ne peut indiquer la ou les politiques du défendeur à l'origine de cette disparité. Une solide exigence de causalité garantit que "[l]e déséquilibre racial ... n'établit pas, sans plus, un cas prima facie d'impact disparate" et protège ainsi les défendeurs d'être tenus responsables de disparités raciales qu'ils n'ont pas créées. Wards Cove Packing Co. v. Atonio, 490 U.S. 642, 653, 109 S.Ct. 2115, 104 L.Ed.2d 733 (1989), remplacé par la loi pour d'autres motifs, 42 U.S.C. § 2000e-2(k). En l'absence de garanties adéquates au stade prima facie, la responsabilité en cas d'impact disparate pourrait entraîner l'utilisation et la prise en compte de la race de manière généralisée et "conduirait presque inexorablement" les entités gouvernementales ou privées à utiliser des "quotas numériques", et de graves questions constitutionnelles pourraient alors se poser. 490 U.S., 653, 109 S.Ct. 2115.
Texas Department of Housing & Community Affairs v. Inclusive Communities Project, Inc, 135 S. Ct. 2507, 2523 (2015) (Kennedy, J.).
Ce qui devient clair à la lumière de l'insistance répétée de la Cour sur le fait que les plaignants victimes d'un impact disparate doivent isoler et contester une pratique d'emploi particulière, c'est que la décision de la Cour relative à l'impact disparate dans l'affaire Dukes était fondée sur le bien-fondé de telles réclamations, c'est-à-dire sur les exigences permettant d'établir une preuve prima facie. En statuant de la sorte, la Cour a appliqué sa doctrine de longue date dans le contexte d'une contestation de la pratique généralisée consistant à déléguer aux cadres le pouvoir discrétionnaire de prendre des décisions en matière de rémunération et de promotion. Les plaignants n'ont pas identifié et isolé les "critères d'emploi subjectifs" particuliers prétendument utilisés par les cadres pour prendre des décisions en matière de rémunération et de promotion, et ils n'ont pas non plus démontré que l'utilisation de ces critères était à l'origine des disparités statistiques. En résumé, il n'y a tout simplement aucune raison d'affirmer que, dans le cadre d'une plainte pour impact disparate, l'OFCCP n'est pas "'responsable de l'isolement et de l'identification des pratiques d'emploi spécifiques qui sont prétendument responsables des disparités statistiques observées'". Ward's Cove, 490 U. S. à 656 (citant Watson, 487 U. S. à 994).Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter nos offres de produits élargies, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des RH.
