Avec la vague de changements et les obligations toujours plus nombreuses imposées aux entrepreneurs fédéraux au cours des dix-huit derniers mois, les employeurs ont sans aucun doute consacré d'innombrables heures et ressources à se mettre en conformité et à mettre à jour leurs documents et formulaires. À chaque nouvelle obligation, les employeurs ont revu et modifié tout, des slogans des offres d'emploi et des bons de commande aux candidatures en ligne et aux formulaires d'auto-identification.
Cependant, malgré tous ces changements obligatoires, il existe un document important que les entrepreneurs fédéraux ont probablement négligé : la description de poste. Bien qu'aucune nouvelle réglementation n'exige explicitement de modifier les descriptions de poste (en fait, aucune loi n'oblige les employeurs à disposer de descriptions de poste), plusieurs règles ont une incidence sur la manière dont nous devons considérer ces documents. Les nouvelles règles relatives aux qualifications physiques et mentales requises pour un poste, les réglementations récemment publiées sur la transparence salariale et le contrôle accru des données des candidats par l'OFCCP devraient toutes avoir une incidence sur le contenu des descriptions de poste des employeurs. En effet, une description de poste bien rédigée peut aider les entrepreneurs à démontrer à l'Agence qu'ils se conforment à la réglementation et à éviter les infractions lors des audits.
Qualifications physiques et mentales requises pour le poste
Les nouvelles réglementations de l'OFCCP en vertu de la section 503 de la loi sur la réadaptation (« Section 503 ») ont ajouté de nombreuses nouvelles obligations pour les entrepreneurs fédéraux concernant les personnes handicapées. Cependant, l'obligation d'examiner les qualifications physiques et mentales requises pour un poste n'est pas nouvelle. Les entrepreneurs fédéraux sont depuis longtemps tenus d'examiner périodiquement les qualifications requises pour un poste afin de s'assurer qu'ils n'écartent pas les personnes handicapées (sauf pour des raisons strictement liées à l'emploi) et que les descriptions de poste sont conformes aux besoins de l'entreprise.
Ce qui a changé, cependant, c'est une nouvelle exigence imposant aux entrepreneurs d'établir un calendrier pour vérifier la pertinence continue de ces qualifications. De plus, la nouvelle lettre de planification de l'OFCCP, que l'agence a commencé à utiliser en octobre 2014, exige des entrepreneurs qu'ils soumettent des preuves de cette vérification dans le cadre d'un audit documentaire. Le point 22 de la lettre de planification demande :
Votre évaluation la plus récente des aptitudes physiques et mentales,
conformément aux dispositions des articles 41 CFR § 60-300.44(c) et § 60-741.44(c), y compris l'
date à laquelle l'évaluation a été effectuée, les mesures prises ou les modifications apportées
à la suite de l'évaluation, et la date de la prochaine évaluation prévue.
Ces nouvelles règles ont conduit les responsables de la conformité à accorder une attention accrue aux descriptions de poste lors des audits documentaires. Dans presque tous les audits, nous constatons que les responsables de la conformité examinent minutieusement toutes les qualifications physiques ou mentales requises figurant dans les descriptions de poste ou les offres d'emploi. Que devons-nous donc savoir sur les qualifications physiques et mentales requises pour nous assurer qu'elles résistent à cet examen minutieux ?
Les qualifications physiques et mentales peuvent constituer un obstacle à l'emploi pour les personnes handicapées. En vertu de l'Americans with Disabilities Act (« ADA ») et de la section 503, toute exigence professionnelle ou tout dispositif qui exclut les personnes handicapées peut être considéré comme illégal, à moins que l'employeur ne puisse démontrer que cette exigence est liée à l'emploi et conforme aux nécessités de l'entreprise.
Par conséquent, les employeurs doivent s'assurer que toutes les qualifications physiques ou mentales requises pour un poste sont absolument nécessaires à l'exercice de celui-ci et strictement limitées à celui-ci. Il n'est pas rare qu'un responsable du recrutement inclue des qualifications physiques ou mentales (par exemple, « doit être capable de soulever 22 kg », « doit être capable de comprendre des instructions ») simplement parce qu'il a toujours vu ces qualifications dans d'autres descriptions de poste et qu'il a supposé qu'il fallait inclure une sorte de restriction. Si ces qualifications ne sont pas réellement nécessaires à l'exercice de la fonction, vous aurez du mal à les défendre auprès de l'OFCCP.
De plus, les employeurs doivent régulièrement revoir les qualifications professionnelles légitimes existantes afin de s'assurer qu'elles sont toujours nécessaires à l'exercice de la fonction, comme l'exige la nouvelle règle de l'OFCCP. À cet égard, l'un des principaux écueils pour les employeurs réside dans les qualifications professionnelles obsolètes. Par exemple, supposons qu'un employeur ait établi il y a longtemps qu'un magasinier doit être capable de soulever jusqu'à 45 kg afin de pouvoir stocker des cartons sur des étagères. Depuis lors, l'employeur a commencé à utiliser des chariots élévateurs pour déplacer plus rapidement les cartons dans l'entrepôt et réduire le risque de blessures pour les employés qui soulèvent des cartons lourds. La qualification professionnelle « doit être capable de soulever 45 kg » est-elle toujours nécessaire ? Si un candidat postule à ce poste, mais qu'il est incapable de soulever 45 kg, serait-il toujours juste de lui refuser le poste au motif qu'il ne satisfait pas aux exigences physiques en vigueur depuis longtemps, même si des machines peuvent être utilisées pour effectuer les tâches lourdes ? Pour l'OFCCP, la réponse serait « non ». Pour l'OFCCP, cela serait considéré comme une discrimination illégale au titre de l'article 503.
Afin d'éviter que des qualifications obsolètes ne deviennent des critères de sélection discriminatoires, les nouvelles réglementations de l'OFCCP en vertu de la section 503 exigent des entrepreneurs qu'ils établissent et respectent un calendrier de révision régulière des qualifications physiques et mentales requises pour un poste. Mais quel type de calendrier est réellement requis ? L'OFCCP attend-il de nous que nous choisissions une date à laquelle nous réviserons toutes les qualifications requises pour un poste sur une base annuelle ?
Il est certain que, dans le cadre d'un audit, les entrepreneurs doivent être en mesure de fournir des informations détaillées sur la date à laquelle les qualifications ont été et seront examinées. Cependant, est-il nécessaire d'examiner les emplois qui n'ont pas été et ne seront pas publiés au cours de l'année du plan d'action positive ? S'il n'y a pas de poste vacant, comment pourrait-il y avoir une sélection illégale des personnes handicapées ?
Une approche plus pratique consiste à revoir les qualifications requises pour chaque poste à pourvoir. Cela permettra à l'employeur d'évaluer en temps réel si ces qualifications sont absolument nécessaires à l'exercice de la fonction. Si vous adoptez cette approche, la date de la dernière révision « prévue » aux fins de l'audit de l'OFCCP ne sera pas une date unique, mais une liste de dates correspondant aux offres d'emploi réelles.
Enfin, soyez attentif à toute exigence physique ou mentale qui inclut un test préalable à l'embauche afin de déterminer si cette exigence est remplie. Pour l'OFCCP (et l'EEOC), les évaluations préalables à l'embauche constituent un « signal d'alarme » potentiel, car elles permettent d'écarter un grand nombre de candidats sans examen individuel. Par exemple, au début du mois, l'OFCCP a annoncé un accord avec un distributeur de produits de fixation pour un montant de 1,25 million de dollars, sur la base de l'argument de l'agence selon lequel le test préalable à l'embauche de l'entreprise éliminait de manière disproportionnée les minorités sans avoir été correctement validé pour démontrer que le test était lié à l'emploi et conforme aux besoins de l'entreprise.
Si votre description de poste mentionne un test ou un processus de sélection préalable à l'embauche, envisagez de supprimer cette mention. Et si vous devez recourir à un test préalable à l'embauche dans votre processus de recrutement, il est essentiel que ce test soit analysé afin d'en évaluer l'impact négatif et qu'il soit validé, idéalement par un tiers indépendant dans le cadre du secret professionnel.
Décret exécutif sur la transparence salariale
Le 11 septembre, l'OFCCP a publié sa règle définitive mettant en œuvre le décret 13655. La règle sur la « transparence salariale », qui entrera en vigueur le 11 janvier 2016, interdit aux entrepreneurs fédéraux d'exercer des représailles contre les employés (y compris les superviseurs) et les candidats qui demandent, discutent ou divulguent des informations sur la rémunération.
L'un des éléments clés des règlements d'application du décret présidentiel est l'obligation de revoir les politiques et les pratiques afin de s'assurer qu'elles n'interdisent pas ou ne tendent pas à interdire les discussions sur les salaires. Cela pourrait s'avérer difficile, en particulier pour les nombreux employeurs qui ont depuis longtemps instauré une « règle du silence » tacite en matière de discussions sur les salaires sur le lieu de travail, comme c'est souvent le cas dans les entreprises. En vertu du nouveau décret, les entrepreneurs doivent s'efforcer d'éradiquer cette culture du silence et modifier toute politique qui pénalise les employés (et les candidats) pour avoir discuté ou divulgué des informations sur les salaires.
Qu'en est-il des professionnels des ressources humaines et des autres employés dont les fonctions exigent qu'ils aient accès à des informations confidentielles sur les salaires ? Sont-ils libres de partager ces informations sans conséquence ?
Non. L'OFCCP a élaboré une défense à partir de la nouvelle règle sur la transparence salariale qui permet aux entrepreneurs de sanctionner les employés qui enfreignent l'obligation de confidentialité liée à leur poste. Cette défense est appelée « Essential Job Functions Defense » (défense fondée sur les fonctions essentielles du poste).
Selon l'OFCCP, si l'accès d'un employé aux informations salariales « est nécessaire pour exercer cette fonction ou une autre tâche professionnelle régulièrement assignée... » ou si les fonctions de l'employé comprennent « la protection et la préservation de la confidentialité des dossiers personnels des employés, y compris les informations relatives à la rémunération... », alors l'employé n'est pas autorisé à divulguer ces informations. Si un employé a accès aux données salariales dans le cadre de ses fonctions essentielles, il peut faire l'objet de mesures disciplinaires pour avoir divulgué ces données (à condition que le destinataire de ces informations n'ait pas également eu accès à ces informations).
Il est toutefois important de noter que la règle finale qualifie cela de « moyen de défense » contre la responsabilité en vertu du décret sur la transparence salariale, plutôt que d'exception à la règle. Il est intéressant de noter que la règle proposée qualifiait à l'origine ce scénario d'exception, mais que le ministère du Travail a décidé d'en faire plutôt un moyen de défense. La différence entre une exception et un moyen de défense réside dans la personne qui supporte la charge de la preuve. S'il s'agissait d'une exception, la partie plaignante aurait la charge de prouver qu'elle ne relevait pas de l'exception. En d'autres termes, l'employé ayant accès à des données salariales sensibles aurait dû démontrer que l'accès à ces données ne faisait pas partie de ses fonctions essentielles. En tant que défense, cependant, c'est l'employeur qui a la charge de prouver que l'accès de l'employé aux données salariales fait partie de ses fonctions essentielles.
C'est là qu'intervient la description de poste. Si la description de poste indique que l'accès à des informations confidentielles sur les salaires est une fonction essentielle du poste, cela peut suffire à mettre fin à l'enquête et à établir la défense. À l'inverse, un entrepreneur pourrait avoir du mal à s'acquitter de sa charge s'il existe une description de poste qui énumère les fonctions essentielles, mais qui ne précise pas que l'accès à des informations confidentielles est l'une de ces fonctions essentielles.
Afin de maximiser les chances de faire valoir la défense fondée sur les fonctions essentielles du poste, il est important de déterminer dès le début quels employés ont accès aux données salariales et si cet accès est lié aux fonctions essentielles du poste occupé par l'employé. À cet égard, le cas échéant, les employeurs auraient tout intérêt à inclure parmi les responsabilités du poste la « préservation de la confidentialité des informations relatives à la rémunération ».
Qualifications de base et qualifications préférées
Comme je l'ai mentionné dans mon précédent article sur les meilleures pratiques en matière de recrutement, les analyses d'impact négatif des processus d'embauche des employeurs ont toujours été et continuent d'être le « pain quotidien » de l'Agence. L'impact négatif sur les candidats à l'embauche est de loin la technique d'application la plus efficace pour l'OFCCP afin d'identifier la discrimination systémique et d'obtenir d'importants règlements financiers. De plus, la règle relative aux candidats sur Internet, qui inclut le droit d'exclure les candidats qui ne répondent pas aux qualifications de base d'un poste vacant, est de loin l'outil le plus puissant dont disposent les entrepreneurs pour éviter de telles conclusions défavorables et de tels règlements.
Compte tenu de la facilité avec laquelle il est possible de postuler en ligne, de nombreux candidats ne prennent jamais la peine de se demander s'ils possèdent réellement les qualifications de base requises pour un poste. En conséquence, un grand nombre de « candidats » ne sont souvent jamais pris en considération parce qu'ils ne satisfont pas aux qualifications minimales requises. En vertu de la règle relative aux candidats postulant par Internet, les entrepreneurs peuvent exclure ces candidatures des analyses statistiques du processus de recrutement afin d'obtenir une image plus précise du processus décisionnel réel. Le fait de retirer ces candidats non qualifiés des analyses contribue souvent à réduire, voire à éliminer, ce qui serait autrement des problèmes statistiques.
Cependant, lors des audits, l'OFCCP n'accepte pas toujours sans réserve les informations fournies par les entrepreneurs concernant leurs viviers de candidats. Au cours des deux dernières années, l'agence s'est montrée de plus en plus stricte lors des audits, et l'une des grandes évolutions que nous avons constatées est l'augmentation des demandes de « toutes les manifestations d'intérêt », c'est-à-dire les détails sur tous les candidats qui ont manifesté leur intérêt pour le poste, qu'ils répondent ou non à la définition technique du terme « candidat » au sens de la règle relative aux candidats sur Internet, afin de vérifier si les entrepreneurs appliquent correctement cette règle.
Si l'OFCCP conteste l'exclusion d'un candidat pour non-respect des qualifications de base requises pour un poste, les entrepreneurs peuvent être contraints de prouver non seulement que le candidat ne possédait pas les qualifications requises, mais aussi que ces qualifications existaient bel et bien et s'appliquaient à toutes les personnes occupant ou postulant à ce poste.
Pour cette raison, il peut être prudent de documenter l'existence des qualifications de base, non seulement dans les offres d'emploi, mais aussi dans les descriptions de poste.
Alors, qu'est-ce qu'une « qualification de base » ? Pour que la règle relative aux candidats sur Internet s'applique, la qualification doit être (1) non comparative (ne reposant pas sur une comparaison entre plusieurs candidats) ; (2) objective (ne reposant pas sur l'opinion subjective du responsable du recrutement) ; et (3) liée à l'emploi et conforme aux besoins de l'entreprise. Pour que l'OFCCP accepte la qualification de base comme outil de sélection légitime, celle-ci doit également être appliquée de manière uniforme.
Cela diffère d'une « qualification préférée », qui est un facteur comparatif qu'un employeur peut utiliser pour départager deux candidats qualifiés. Les qualifications préférées ne peuvent être utilisées pour exclure des candidats de la sélection en vertu de la règle relative aux candidats en ligne.
Par exemple, supposons qu'un employeur recherche un candidat habilité à travailler aux États-Unis, titulaire d'un diplôme d'ingénieur, doté d'une attitude positive et d'une solide éthique professionnelle pour un poste d'ingénieur. L'habilitation à travailler aux États-Unis et les exigences en matière de diplôme seraient probablement considérées comme des qualifications de base, car elles sont non comparatives et objectives. Les exigences relatives à une attitude positive et à une solide éthique de travail seraient toutefois considérées comme des qualifications préférentielles, car elles sont comparatives (c'est-à-dire une attitude positive par rapport aux autres) et totalement subjectives. En vertu de la règle relative aux candidats sur Internet, ces deux dernières « exigences » ne pourraient pas être utilisées pour exclure des candidats de la définition de « candidat ».
Il peut être judicieux d'inclure les qualifications de base requises pour un poste dans la description de poste (en plus de chaque offre d'emploi), car cela pourrait aider à démontrer à l'OFCCP que l'exigence est valide et appliquée de manière cohérente tant aux candidats qu'aux employés.
Cela dit, de nombreux employeurs peuvent hésiter à inclure les qualifications de base dans une description de poste, car les exigences d'un poste peuvent évoluer au fil du temps ou en fonction des besoins actuels de l'entreprise. Mais si les exigences peuvent changer, s'agit-il vraiment d'une qualification de base pour le poste ? Ou s'agit-il d'un poste différent, qui nécessite des qualifications différentes ? S'il s'agit d'un poste différent, il devrait y avoir un titre et une description de poste différents. Sinon, nous aurons du mal à expliquer la différence à l'OFCCP.
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Dans cette nouvelle ère de conformité des entrepreneurs fédéraux, où de nouvelles règles semblent être mises en œuvre chaque semaine, il est essentiel que les employeurs connaissent le contenu de leurs politiques et documents d'emploi actuels, et se tiennent informés des ajustements nécessaires afin de se mettre dans la meilleure situation possible pour se défendre lors d'un audit de l'OFCCP.
Compte tenu des conséquences potentiellement néfastes d'un manque de révision ou de mise à jour des descriptions de poste de votre entreprise, la meilleure pratique consiste à revoir régulièrement ces descriptions, soit dans le cadre d'un examen global de la conformité, soit dans le cadre d'un projet distinct. Comme toujours, il convient de faire appel à un conseiller juridique interne ou externe afin de s'assurer que les nombreuses exigences en matière de conformité totale sont respectées.
Pour en savoir plus sur les meilleures pratiques en matière de description de poste et sur les autres moyens de minimiser les risques pour votre organisation, contactez Scott Pechaitis au 303-876-2201 ou à l'adresse [email protected], ou Lisa Marsh au 303-876-2216 ou à l'adresse [email protected].
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
