Nouvelle directive de l'OFCCP sur les arriérés de salaires

Le 17 juillet 2013, l'Office of Federal Contract Compliance Programs (OFCCP) a publié une nouvelle directive sur la manière de calculer les arriérés de salaire pour les victimes de discrimination en matière d'emploi. Cette directive a au moins deux objectifs. Tout d'abord, elle mémorise les pratiques actuelles de l'OFCCP en matière de calcul des réparations pécuniaires. Deuxièmement, elle résout certaines questions ouvertes ou variations dans l'approche du calcul de base des réparations entre les régions. La directive vise à améliorer la cohérence des méthodes utilisées pour calculer les arriérés de salaires. Les entrepreneurs fédéraux qui ont toujours demandé plus de cohérence dans les pratiques des agences d'une région à l'autre devraient apprécier la publication de cette directive. Toutefois, un plus grand nombre de directives affecte également la flexibilité dans les négociations sur les réparations si vous vous trouvez dans la position indésirable de devoir résoudre un cas de discrimination à l'encontre de votre entreprise.

Principes de base

La directive réaffirme le principe fondamental selon lequel les entrepreneurs fédéraux peuvent s'attendre à ce que les arriérés de salaire fassent toujours partie de la réparation intégrale lorsqu'il y a eu des pertes monétaires. La réparation intégrale est une réparation destinée à remettre les victimes dans la position qui aurait été la leur en l'absence de discrimination. La directive réaffirme que les arriérés de paiement peuvent couvrir une période de responsabilité commençant dès deux ans avant la réception de la lettre de programmation et se terminant lorsque la discrimination a pris fin, soit par un acte du contractant, soit par une action administrative ou judiciaire telle que des accords de conciliation ou des décisions de justice. Contrairement au Federal Contract Compliance Manual (FCCM), la nouvelle directive ne traite pas spécifiquement de la manière dont le contractant peut arrêter l'accumulation des arriérés de salaire. Le FCCM stipule directement qu'une offre de bonne foi et sans conditions du poste en question peut mettre fin à l'accumulation des arriérés de salaires, alors que la directive ne fait qu'une référence oblique au fait que le contractant doit mettre fin à la discrimination. Cette défense contre l'accumulation des arriérés de salaires repose sur une jurisprudence bien établie, de sorte que son omission dans la directive peut simplement signifier que l'agence a estimé que les orientations contenues dans le FCCM à ce sujet étaient suffisantes. La directive n'abroge pas expressément le chapitre du FCCM sur les recours et n'explique pas sa relation avec ce chapitre. On peut supposer que tout conflit direct entre les deux documents serait mieux résolu en suivant la nouvelle directive. L'omission n'est pas un conflit direct, de sorte que le MCAC et la directive doivent être lus ensemble sur cette question.

Conformément à la FCCM, la nouvelle directive stipule que la réparation spécifique à la victime ne peut être interchangée avec la réparation fondée sur une formule. La réparation est calculée selon l'une ou l'autre méthode, et non selon un amalgame des deux. Un contractant fédéral peut toujours faire valoir, dans le cadre d'une réparation fondée sur une formule, l'appartenance d'une personne donnée à la catégorie concernée, mais il ne sera pas entendu sur la question de savoir si une personne donnée aurait effectivement gagné un montant équivalent à sa part de la réparation en l'absence de discrimination. La formule de réparation se concentre sur le préjudice monétaire subi par la classe concernée dans son ensemble et divise ce montant entre les membres de la classe concernée. En revanche, dans le cas d'une réparation spécifique à la victime, la réparation doit être adaptée à ce que la victime particulière aurait effectivement gagné si la discrimination n'avait pas eu lieu.

La directive stipule clairement que les intérêts doivent être calculés sur le montant ajusté de l'arriéré de salaire après déduction de l'atténuation. Lorsque j'étais directeur régional et que j'ai posé cette question à un ancien directeur de la politique, j'ai reçu des instructions verbales selon lesquelles la réparation devait être calculée sur le montant non mitigé et ajoutée à l'arriéré de salaire ajusté après atténuation. Toutefois, cette instruction n'était que verbale et il s'agissait d'une demande individuelle. La directive résout cette question et la consigne. Il est logique de calculer les intérêts après déduction de l'atténuation. Les intérêts sur les arriérés de salaires sont destinés à indemniser la catégorie concernée pour la perte de l'utilisation de l'argent qu'elle aurait gagné en l'absence de discrimination. Le montant de l'atténuation correspond à ce qu'ils auraient raisonnablement dû gagner pendant la période de responsabilité et ne reflète donc pas leurs pertes monétaires. Les calculs du taux d'intérêt continuent d'être effectués au taux de l'IRS pour les impôts insuffisamment payés et continuent d'être composés trimestriellement.

L'agence rejette spécifiquement l'atténuation des avantages dans le cadre de l'attribution des arriérés de salaires en l'absence de preuves spécifiques que les victimes de discrimination ont obtenu ces avantages. Les contractants doivent s'attendre à ce qu'il n'y ait pratiquement pas d'atténuation des avantages dans les affaires fondées sur une formule, puisque l'exonération fondée sur une formule ne repose pas sur des facteurs spécifiques à la victime. Cette position est conforme aux pratiques antérieures de l'agence et fait désormais partie de ses orientations écrites.

L'agence réaffirme également sa position selon laquelle il y a discrimination en matière d'indemnisation chaque fois qu'un paiement affecté par une décision d'indemnisation discriminatoire est effectué et que les règles habituelles relatives à la période pendant laquelle les arriérés de salaire peuvent être recouvrés et aux violations continues s'appliquent dans les affaires d'indemnisation.

Formule Relief

Contrairement au Federal Contract Compliance Manual (FCCM), la nouvelle directive ne met plus l'accent sur la réparation spécifique à la victime en tant que méthode privilégiée de calcul de la réparation et la traite comme une simple méthode alternative de calcul de la réparation. Le FCCM stipule que "le modèle spécifique à la victime, qui prévoit une réparation intégrale pour les victimes identifiées de la discrimination, est la principale méthode de réparation dans une affaire de pratiques et de pratiques habituelles qui se concentre sur les victimes individuelles. C'est l'approche privilégiée et elle doit être utilisée chaque fois que cela est possible". FCCM 7F11.

Le changement d'orientation de la nouvelle directive, qui passe d'une réparation spécifique à la victime à une réparation fondée sur une formule, reflète l'importance réelle accordée aux calculs de réparation par l'OFCCP. L'allégement fondé sur une formule est utilisé dans presque tous les calculs de mesures correctives de l'OFCCP. Aussi compliquée que puisse être la formule de redressement, la collecte des données et les calculs sont nettement plus faciles à gérer que des calculs comparables utilisant la réparation spécifique à la victime dans une grande affaire collective. Le fait que les examens de l'OFCCP s'appuient largement sur des déclencheurs statistiques signifie que, souvent, les membres de la classe concernée ne sont même pas conscients de la discrimination et ne sont souvent plus faciles à trouver. Du point de vue de l'application de la loi, il est beaucoup plus efficace de calculer la réparation sur la base d'hypothèses raisonnables que de poursuivre des personnes pour obtenir des informations spécifiques sur l'historique de leurs revenus. Cela présente également des avantages pour le contractant, puisque le calcul de la réparation sans l'apport des membres concernés de la classe minimise la perspective de susciter d'autres litiges potentiels.

En fin de compte, c'est l'OFCCP qui choisit la méthode de redressement à appliquer. La nouvelle directive et le FCCM indiquent clairement que la détermination de la formule à utiliser pour calculer les arriérés de salaires incombe à l'agence et non au contractant.

La directive identifie cinq situations qui nécessitent l'application d'une formule d'allégement :

1. Il est difficile de calculer les arriérés de salaires individuels pour de nombreuses personnes lésées parce que des informations ou des documents complets(feuilles de présence, fiches de paie, déclarations d'impôts) ne sont pas disponibles ou manquent ;
2. L'utilisation du modèle d'allègement individuel pour calculer les arriérés d'indemnités pour chaque membre de la classe entraînera probablement des retards importants ou créera une charge indue pour les membres de la classe qui devront fournir des documents pour justifier leur rémunération et/ou leurs revenus provisoires ;
3. Lorsque le nombre de membres du groupe dépasse le nombre d'emplois disponibles ;
4. Lorsque la reconstruction de la décision d'embauche est spéculative(par exemple, dans le cas où il n'y a pas de lignes de progression), ce qui rend difficile pour le CO [compliance officer] de déterminer à quel stade spécifique du processus d'embauche l'action défavorable s'est réellement produite, ou toute autre situation dans laquelle (en particulier pour les emplois avec peu de qualifications minimales) il serait impossible de déterminer quels membres de la classe auraient été embauchés en l'absence de discrimination ; et/ou
5. Lorsque les pertes peuvent être calculées pour l'ensemble de la classe à partir des données disponibles, comme cela peut être le cas pour les questions d'indemnisation.

En principe, à moins que vous n'ayez moins de cinq membres affectés à la classe, vous devez vous attendre à ce que le calcul de la réparation soit toujours basé sur une formule de réparation. Même lorsque la classe compte moins de cinq membres, l'agence peut opter pour une formule de réparation si la détermination de la perte monétaire individuelle réelle est difficile ou longue à calculer.

Identification des victimes

Selon la nouvelle directive, la première étape de l'application de la formule d'allègement consiste à identifier les victimes de la discrimination. Elle stipule que "dans les affaires de formula relief, l'OFCCP inclura toutes les personnes qui répondent aux critères spécifiques du cas de victimes potentielles, sans exiger la preuve qu'elles ont fait l'objet d'une discrimination spécifique". Cette formulation est quelque peu différente de la discussion sur les victimes potentielles dans la section sur les arriérés de salaire du FCCM. Le FCCM donne des exemples de catégories affectées telles que "tous les Noirs qui ont échoué à un test non validé", "tous les Hispaniques qui étaient éligibles à une promotion" et "toutes les femmes qui se sont vu refuser la réintégration à la suite d'un congé de maternité". Dans ces contextes, les critères "spécifiques à un cas" signifient un cas de contestation du test qui a eu un impact disparate sur les Noirs, ou un cas de discrimination à l'encontre des Hispaniques dans les promotions, ou un cas de discrimination dans les conditions du congé de maternité. L'étendue de la violation détermine en grande partie l'étendue de la catégorie. On ne voit pas très bien ce que "sans exiger de preuve qu'ils ont été spécifiquement discriminés" ajoute réellement à cette explication de l'identité des victimes.

Présomption d'emploi continu

La nouvelle directive stipule que l'OFCCP appliquera la présomption d'emploi continu tout au long de la période d'arriérés de salaires, à moins que l'entrepreneur fédéral ne présente des preuves suffisantes pour renverser cette présomption. Fondamentalement, l'agence supposera que l'ensemble de la catégorie concernée a continué à travailler pour le contractant jusqu'à la fin de la période d'arriérés de salaires. Les contractants peuvent surmonter cette présomption, et l'ont déjà fait, en présentant des preuves que les taux d'attrition et l'ancienneté moyenne des comparateurs qui n'appartenaient pas à la catégorie concernée sont inférieurs à la période pour laquelle des arriérés de salaires sont demandés.

Par exemple, si le comparateur moyen ne reste que six mois au travail, cela peut suggérer que les arriérés de salaire basés sur deux années de pertes monétaires sont supérieurs à ce qui aurait été gagné en l'absence de discrimination. Bien entendu, l'agence examinera attentivement les preuves présentées pour renverser la présomption. Si les preuves montrent que les minorités ont tendance à rester au travail beaucoup plus longtemps que les employés comparables non minoritaires, les statistiques relatives à l'ancienneté des non-minorités peuvent être considérées comme sous-estimant l'ancienneté moyenne probable de la catégorie concernée. Dans l'exemple ci-dessus, si les non-minorités restaient en moyenne six mois mais que les minorités restaient en moyenne deux ans, l'argument fondé sur une durée d'emploi de six mois serait rejeté. Bien entendu, les preuves d'attrition et d'ancienneté qui sont elles-mêmes influencées ou causées par des actions discriminatoires, telles que des licenciements discriminatoires, ne seront pas acceptées comme suffisantes pour renverser la présomption de continuité de l'emploi. La directive indique également que la preuve que quelques personnes ont quitté la main-d'œuvre ne sera pas aussi probante que la preuve qu'un nombre important de personnes ont quitté les emplois en question. Enfin, la directive indique que les arguments relatifs aux taux d'attrition peuvent avoir une incidence sur les pertes totales, mais ne raccourciront pas "artificiellement" la période au cours de laquelle ces pertes ont été considérées comme s'étant produites. En d'autres termes, lorsque l'ancienneté moyenne est de six mois, l'agence ne supposera pas que la période de responsabilité s'étend sur six mois à compter de la date du premier événement discriminatoire en matière d'emploi, mais tiendra compte de l'impact de l'attrition, par exemple, année par année, sur l'ensemble de la période de responsabilité.

Calcul de la réparation

La directive explique la méthode du manque à gagner pour calculer les pertes monétaires et la méthode de la moyenne. La méthode du manque à gagner est applicable lorsque les classes concernées sont privées de manière discriminatoire d'une opportunité d'emploi. Le manque à gagner est calculé en déterminant le nombre de membres de la classe affectée qui auraient dû bénéficier de l'opportunité d'emploi en l'absence de discrimination et en soustrayant de ce nombre le nombre de membres réels de la classe qui ont bénéficié de l'opportunité d'emploi. La différence est le manque à gagner. Ainsi, par exemple, si 10 hommes et 10 femmes, tous aussi qualifiés les uns que les autres, postulent pour le même emploi, on s'attendrait, dans un monde équitable, à ce que 5 femmes et 5 hommes soient embauchés. Si une seule femme est embauchée, la différence entre les embauches attendues et les embauches réelles est de 4 ; le déficit est donc de 4. Pour trouver une solution, l'agence calculerait la valeur monétaire du déficit d'emplois plus les intérêts et diviserait cet argent entre les 9 femmes qui n'ont pas été embauchées puisque l'agence ne sait pas laquelle de ces femmes aurait été embauchée en l'absence de discrimination.

La méthode du calcul de la moyenne est essentiellement applicable dans les cas de rémunération, étant donné que vous essayez de corriger la disparité de la rémunération moyenne de deux groupes comparables de travailleurs. Par exemple, si le salaire moyen des hommes est de 50 000 dollars par an et celui des femmes de 45 000 dollars (toutes choses étant égales par ailleurs), les hommes gagnent en moyenne 5 000 dollars de plus que les femmes se trouvant dans une situation similaire. Les arriérés de salaire seraient calculés de manière à ce que le salaire des femmes corresponde au salaire moyen des hommes, majoré des intérêts. Il existe quelques variations sur ce thème, mais c'est essentiellement de cette manière que les deux principaux calculs fonctionnent.

Atténuation

Les victimes de discrimination sont tenues de faire des efforts raisonnables pour trouver un autre emploi. Les entrepreneurs sont autorisés à invoquer comme défense positive le fait que le montant que les victimes ont gagné ou auraient pu gagner avec une diligence raisonnable devrait être déduit des arriérés de salaire qui pourraient être dus.

La directive rappelle que le contractant est tenu de plaider et de prouver qu'un facteur d'atténuation doit être déduit de l'arriéré de paiement. Dans les administrations précédentes, on supposait que les entrepreneurs soulèveraient toujours la question de l'atténuation, de sorte que l'agence la prenait simplement en compte dès le départ. L'agence a modifié cette pratique avec l'administration actuelle et a présenté ses calculs initiaux de réparation sans déduire de facteur d'atténuation.

Tous les entrepreneurs doivent être prêts à présenter un argument raisonnable en faveur d'une déduction pour atténuation. Ne pas le faire est un peu fou. Le facteur d'atténuation doit être basé sur les revenus intérimaires probables plutôt que sur d'autres paiements tels que les allocations de chômage, les indemnités d'accident du travail, les pensions, la sécurité sociale et toute autre aide publique. La directive réaffirme simplement la position de longue date selon laquelle ces paiements ne doivent pas être inclus dans le facteur d'atténuation. Les salaires des emplois à temps partiel qui auraient pu être gagnés même en l'absence de discrimination ne doivent pas être déduits dans le cadre de l'atténuation puisqu'ils auraient été gagnés de toute façon. L'OFCCP continuera à utiliser le salaire minimum comme chiffre par défaut pour les calculs d'atténuation, à moins qu'un entrepreneur ne puisse proposer une alternative suffisamment convaincante.

Période de chômage

L'OFCCP n'autorise généralement pas la déduction d'une atténuation pour la période de temps qu'il aurait fallu au candidat moyen, raisonnablement diligent, pour trouver un emploi comparable. La directive rappelle cette pratique. En outre, la directive stipule que tous les candidats seront présumés être au chômage en l'absence de preuve fiable qu'ils ont continué à travailler après avoir postulé pour le poste. Il s'agit là d'un changement important. Auparavant, les candidatures étaient acceptées en tant que preuve montrant que le candidat de la catégorie concernée était ou non employé au moment de la candidature. Lors des négociations, l'OFCCP renonçait parfois à la période de chômage sans atténuation pour les candidats dont les candidatures indiquaient un emploi actuel, en partant du principe qu'ils auraient plus que probablement continué à travailler dans l'emploi qu'ils occupaient au moment de leur candidature jusqu'à ce qu'ils trouvent un autre emploi. Cela ne sera plus acceptable. À moins que le contractant ne puisse démontrer spécifiquement que ces personnes sont toujours employées en utilisant des preuves autres que la candidature, tout le monde sera considéré comme ayant une période de temps pendant laquelle aucune déduction ne doit être faite pour l'atténuation. Je m'attends à ce que cette mesure soit contestée par les contractants fédéraux, étant donné que les candidatures sont des preuves et peuvent être les seules preuves dont dispose l'agence sur la question de savoir si une partie significative de la classe concernée était employée au moment de l'événement discriminatoire à l'embauche. Tout comme l'agence, le contractant n'est pas tenu de prouver un fait au-delà de tout doute raisonnable. Dans les affaires de droits civils, la preuve porte sur les scénarios les plus probables plutôt que sur les certitudes morales.

L'agence identifie également spécifiquement l'enquête sur la population actuelle (Current Population Survey) du Bureau of Labor Statistics comme une source commune et acceptable pour déterminer les périodes moyennes de chômage. La directive rejette spécifiquement l'utilisation des données de paiement de l'assurance chômage pour mesurer les périodes de chômage. Ces orientations sont également utiles dans la mesure où les entrepreneurs fédéraux et l'OFCCP ne s'entendent pas sur les données à utiliser pour déterminer la durée moyenne de recherche d'un emploi comparable.

Impôts

L'OFCCP réaffirme essentiellement ce qui est imposable et ce qui ne l'est pas dans le cadre d'un dédommagement financier. Le contractant est responsable du paiement de la part de l'employeur de tout impôt applicable en plus du montant du règlement, ainsi que de la retenue et de la déclaration exigées par l'IRS. Contrairement au manuel de l'avocat régional de l'EEOC, qui indique, en ce qui concerne les réparations pécuniaires non salariales, que "l'employeur doit déterminer dans quelles circonstances il est tenu de fournir un formulaire 1099 pour ces réparations", l'OFCCP indique spécifiquement quand un formulaire 1099 de l'IRS doit être fourni aux membres concernés de la classe d'âge. La directive demande au responsable de la conformité de contacter le Solicitor's Office pour s'assurer que les accords de conciliation traitent les questions fiscales de manière appropriée. Cela laisse supposer que les formulaires fiscaux et autres seront directement abordés dans les accords de conciliation, au lieu d'être laissés aux avocats fiscalistes de l'entreprise.

Aide individuelle spécifique aux victimes

La directive identifie trois facteurs à prendre en compte pour déterminer si une aide spécifique à la victime est appropriée :

1. La taille totale de la classe est faible(par exemple, moins de 5 membres) ;
2. La période de responsabilité est de courte durée(par exemple, moins de six mois) ; et/ou
3. Les pertes économiques subies par chaque victime peuvent être retracées et étayées par des documents.

La différence fondamentale entre la réparation fondée sur une formule et la réparation spécifique à la victime est que, dans le cas de la réparation spécifique à la victime, vous devez déterminer aussi précisément que possible ce que cette victime particulière aurait gagné en l'absence de discrimination. La plus grande différence réside dans le calcul des revenus intérimaires réels de chaque victime. Vous avez besoin de documents que seule la victime peut fournir.

Résumé

La nouvelle directive fournit un guide utile sur les contours généraux de l'élaboration des recours par l'OFCCP. Voici quelques points à retenir si vous vous trouvez dans une situation de négociation avec l'OFCCP :

1. Identifier les présomptions réfutables dans le calcul des réparations et être prêt à présenter un argumentaire convaincant concernant leur applicabilité aux faits de votre affaire ;
2. Examinez vos dossiers personnels pour déterminer si des membres du groupe concerné ont été embauchés par la suite dans l'un de vos établissements ou si on leur a proposé des postes sans conditions qu'ils ont refusés, car cela est susceptible d'avoir une incidence sur vos obligations en matière d'arriérés de salaires ;
3. Conservez les demandes et toutes les informations dont vous disposez, y compris les notes d'entretien, qui indiquent si la personne était employée au moment de la demande et combien elle gagnait ;
4. Identifiez tout retard dans le droit aux prestations, comme l'acquisition des droits au plan de retraite ou l'accumulation des congés annuels, car il sera pris en compte dans le calcul des arriérés de salaire ;
5. Demandez toujours une déduction pour atténuation et préparez-vous à présenter des preuves à l'appui ;
6. Demandez toujours une liste des membres du groupe concernés et les raisons de leur inclusion dans le groupe ;
7. Demandez toujours une explication claire de la manière dont l'OFCCP est parvenu à ce chiffre ;
8. Effectuez toujours vos propres calculs de remèdes ;
9. Préparez-vous à aborder la question des taux d'attrition et la manière dont ils doivent être appliqués dans le calcul de la réparation ;
10. Demandez à l'agence d'identifier la décision d'emploi spécifique qui était discriminatoire, en particulier dans les cas d'indemnisation, car cet élément est crucial pour le calcul des arriérés de salaire. La force et la faiblesse de l'affaire qui vous est reprochée est un facteur important pour le calcul du montant de l'arriéré de salaire.

Rappelez-vous que les arriérés de salaire ne sont pas un calcul scientifique et que des personnes raisonnables peuvent ne pas être d'accord sur la manière d'arriver au montant des arriérés de salaire. Les accords de conciliation ne discutent généralement pas de la base du calcul des arriérés de salaire, mais uniquement de leur montant. Vous n'êtes pas tenu d'approuver la méthodologie de l'OFCCP pour négocier avec succès une mesure corrective en matière d'arriérés de salaires ; vous devez simplement vous mettre d'accord sur un montant. Familiarisez-vous avec les montants de réparation généralement obtenus par l'agence dans des cas similaires au vôtre et abordez la négociation avec un esprit positif. L'agence a ses propres raisons de vouloir éviter un procès. N'oubliez pas que la plupart des affaires sont résolues par un règlement plutôt que par un procès.

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.