Dans mon premier article, publié le 17 novembre 2017, j'ai proposé une évaluation des récentes positions réglementaires et coercitives de l'OFCCP à travers le prisme de la question fondamentale et éternelle : « Qu'est-ce que la loi ? » J'ai présenté les positions controversées adoptées sous une administration différente, ainsi que la réflexion de la nouvelle administration sur les approches réglementaires et coercitives à mettre en œuvre sous son mandat. J'ai également souligné que les questions juridiques sont au cœur du processus de détermination de la politique réglementaire et d'application de la loi, car le secrétaire Acosta a à juste titre mis l'accent sur l'État de droit et son intention primordiale de faire respecter la loi par le ministère sous sa direction. Voir le commentaire du secrétaire au Travail R. Alexander Acosta, Wall Street Journal, 22 mai 2017.
L'une des façons dont l'OFCCP a pu manquer à son devoir d'appliquer la règle de droit est « l'incapacité à établir des règles, de sorte que chaque question doit être tranchée au cas par cas ». Lon L. Fuller, The Morality of Law, p. 39. Le concept audacieux des « groupes d'analyse salariale » de l'OFCCP illustre bien ce problème fondamental.
En 2013, l'OFCCP a abrogé les normes de rémunération de 2006 (Interprétation des exigences de non-discrimination du décret 11246 en matière de discrimination systémique en matière de rémunération, 71 Fed. Reg. 35,124-141 (16 juin 2006)) et les a remplacées par la directive 307. L'un des changements profonds adoptés par l'OFCCP avec la directive 307 a été le passage à des analyses de régression hautement agrégées organisées par des « groupes d'analyse salariale ». Les avocats des plaignants et leurs experts ont longtemps privilégié les analyses de régression hautement agrégées, car celles-ci augmentent considérablement la taille des échantillons, amplifiant ainsi les petites différences moyennes de rémunération et les faisant apparaître comme statistiquement significatives. Voir William T. Bielby et Pamela Coukos, « Statistical Dueling with Unconventional Weapons: What Courts Should Know about Experts in Employment Discrimination Class Actions », 56 Emory L. J. 1563 (2007).
La directive 307 définit les « groupes d'analyse salariale » comme suit :
Directive 307, § 7. L'OFCCP a décrit le processus selon lequel ses auditeurs ont reçu pour instruction de créer des « groupes d'analyse salariale » dans l'avis de résiliation :
L'OFCCP mettra en place des groupes d'analyse salariale en tenant compte, au minimum, des éléments suivants : le secteur d'activité concerné, les types d'emplois et de rémunérations en question, les pratiques salariales réelles du contractant et les données disponibles. Les pratiques de rémunération peuvent varier selon le rôle (par exemple, cadres, gestionnaires, superviseurs et contributeurs individuels), le niveau (les employés de niveau supérieur ayant tendance à recevoir des formes de rémunération supplémentaires ou alternatives), la fonction (comme les employés de vente qui sont rémunérés à la commission), l'unité (département, division, lieu, etc.) et/ou par classification des emplois (exemptés ou non exemptés, à temps partiel ou à temps plein, unité de négociation, etc.). Ces informations peuvent être obtenues en examinant la politique ou les documents de formation du contractant, la description de son système ou de ses pratiques de rémunération, les données, les registres et le codage relatifs à la rémunération, les descriptions de poste et d'autres faits pertinents pour déterminer les groupes, tels que la possibilité pour les travailleurs de changer de poste ou d'être mutés entre différents postes au sein d'une unité commerciale, un processus commun d'embauche ou de sélection, une pratique commune d'évaluation des performances ou toute autre pratique commune identifiable en matière d'emploi et pertinente pour la rémunération.
– 78 Fed. Reg. à 13 520.
Lors de la mise en œuvre de la directive 307 dans le cadre d'audits réalisés au cours des cinq dernières années, l'OFCCP a demandé aux entrepreneurs de lui fournir des données sur un large éventail de structures de classification possibles, notamment le département, l'unité commerciale, le grade, la famille d'emplois, la sous-famille d'emplois, la fonction, la sous-fonction, le niveau de carrière, le niveau de gestion, etc. Après réception des données, l'OFCCP semble exécuter des modèles de régression pour chacune de ces différentes structures, ainsi que pour des combinaisons de celles-ci. La communauté des entrepreneurs estime généralement que l'agence détermine la structure appropriée en se basant sur les résultats des tests effectués sur ces nombreux modèles, c'est-à-dire que la structure appropriée est celle qui identifie des différences salariales statistiquement significatives. L'OFCCP contribue à cette perception en refusant généralement d'expliquer comment elle a déterminé si une classification particulière parmi d'autres était le « groupe d'analyse salariale » approprié.
Cependant, le problème est encore plus profond que la perception d'un processus d'examen purement axé sur les résultats. En particulier, les descriptions réglementaires des « groupes d'analyse salariale » ne fournissent aucune norme permettant de déterminer la structure de régression appropriée. Malheureusement, l'OFCCP n'a pas donné aux entrepreneurs la possibilité de s'exprimer sur ces questions dans le cadre du processus d'abrogation. L'avis de proposition d'abrogation n'a jamais mentionné de préoccupation concernant les « régressions groupées » ou le concept de « groupe d'analyse salariale ». Voir 76 Fed. Reg. aux pages 62 à 64. Ces questions ont été abordées pour la première fois dans l'avis d'abrogation définitive, sur lequel les entrepreneurs n'ont pas eu la possibilité de s'exprimer. Voir 78 Fed. Reg. aux pages 13 513, 13 519-520. En fait, l'OFCCP a expressément rejeté les demandes de la communauté des entrepreneurs qui souhaitaient avoir la possibilité de commenter l'approche alternative que l'agence adopterait après l'abrogation des normes de 2006. Voir 78 Fed. Reg. aux pages 13 517-518 (« Une association d'employeurs a fait remarquer que si l'OFCCP abrogeait les normes et les lignes directrices, « de nouvelles lignes directrices devraient être établies dans le cadre d'un processus officiel d'élaboration de règles publiques qui reflète l'application du titre VII par l'EEOC »).
Les entités réglementées ont droit à une procédure régulière et à un « préavis équitable » en vertu du « principe selon lequel les agences doivent fournir aux parties réglementées un avertissement équitable... 
Depuis la publication de la directive 307 en 2013, les entrepreneurs et leurs représentants se sont plaints à plusieurs reprises auprès de l'OFCCP, estimant que le concept de « groupe d'analyse salariale » était trop vague pour fournir une norme précise permettant à un entrepreneur de déterminer s'il respectait le décret 11246 ou si l'OFCCP l'accuserait de discrimination salariale systémique lors d'un audit. Les entrepreneurs ont un argument qui va au-delà de la simple rhétorique : les entités réglementées ont le droit à une « notification équitable » en vertu du « principe selon lequel les agences doivent avertir équitablement les parties réglementées des comportements interdits ou exigés par [une réglementation] ». Christopher c. SmithKline Beecham Corp., 567 U.S. 142, 156 (2012) (guillemets internes et citations omis) ; voir également FCC c. Fox Television Stations, Inc., 567 U.S. 239, 253 (2012) (« Un principe fondamental de notre système juridique est que les lois qui réglementent les personnes ou les entités doivent donner un préavis équitable des comportements interdits ou exigés »). « Les parties réglementées doivent savoir ce qui leur est demandé afin de pouvoir agir en conséquence [et] la précision et les orientations sont nécessaires pour que ceux qui appliquent la loi n'agissent pas de manière arbitraire ou discriminatoire. » Id. Ainsi, une interprétation ne peut être appliquée que si « une partie réglementée agissant de bonne foi serait [...] en mesure d'identifier, avec une certitude vérifiable, les normes auxquelles l'agence attend des parties qu'elles se conforment. » FABI Constr. Co. c. Sec'y of Labor, 508 F.3d 1077, 1089 (D.C. Cir. 2007) (citations internes omises).
Si les « groupes d'analyse salariale » de l'OFCCP sont peut-être trop mal définis pour fournir une notification équitable aux entrepreneurs, des problèmes encore plus importants se profilent : les groupes d'analyse salariale sont incompatibles avec l'analyse de la Cour suprême concernant l'agrégation statistique dans l'affaire Wal-Mart Stores, Inc. c. Dukes et al., 564 U.S. 338, 356-57 (2011). Dans l'affaire Dukes, la Cour suprême a expliqué que l'agrégation statistique dans les régressions destinées à démontrer une discrimination salariale doit être structurée (1) de manière à évaluer les décisions salariales d'un décideur commun, 564 U.S. à 350, ou (2) de manière à évaluer si un critère commun de décision salariale a eu un impact disparate sur les salaires, 564 U.S. à 353. La définition des groupes d'analyse salariale donnée par l'OFCCP ne mentionne pas ces facteurs et n'a aucun rapport avec une théorie reconnue de la discrimination.
Il est remarquable que l'OFCCP n'ait même pas mentionné, et encore moins discuté, l'affaire Dukes lorsqu'il a adopté les « groupes d'analyse salariale » dans l'avis de résiliation définitive ou dans la directive 307 en 2013. Au lieu de cela, l'OFCCP s'est appuyé sur des affaires jugées avant l'affaire Dukes. Par exemple, l'OFCCP a cité des affaires dans lesquelles les tribunaux ont refusé d'évaluer les preuves statistiques, craignant de se prononcer prématurément sur le fond au stade de la certification de la classe. Voir Satchell c. FedEx Corp., n° C 03-02659 SI, 2005 WL 2397522, à *6 (N.D. Cal. 28 septembre 2005) (« il n'est pas approprié, au stade de la certification de la classe, que le tribunal décide quel modèle statistique est correct ») ; Warren c. Xerox Corp., n° 01-CV-2909 (JG), 2004 WL 1562884, à *9 (E.D.N.Y. 26 janvier 2004) (« les « duels statistiques » sont interdits au stade de la certification du recours collectif ») ; Hnot c. Willis Grp. Holdings Ltd., 228 F.R.D. 476, 481 (S.D.N.Y. 2005) (« les “duels statistiques” ne sont pas pertinents pour la décision de certification »). La Cour suprême a expressément rejeté cette approche « non interventionniste » dans l'affaire Dukes. 564 U.S. aux pages 350-52 (« La détermination du recours collectif implique généralement des considérations qui sont étroitement liées aux questions factuelles et juridiques constituant le fondement de l'action du demandeur. » (citant General Telephone Co. of Southwest c. Falcon, 457 U.S. 147, 160 (1982))) et à la page 354 (« la preuve de la communauté de cause recoupe nécessairement l'argument des défendeurs selon lequel Wal-Mart se livre à une pratique ou à un comportement discriminatoire »).1
Étant donné que les affaires invoquées par l'OFCCP dans l'avis de résiliation définitive ont été jugées avant l'affaire Dukes, aucun de ces tribunaux inférieurs n'a pu bénéficier de l'analyse de la Cour suprême concernant les preuves statistiques dans le contexte d'une plainte pour discrimination salariale globale. En outre, bon nombre des tribunaux inférieurs dans ces affaires ont fait part de leurs préoccupations quant à la taille adéquate de l'échantillon. L'approche habituelle de l'OFCCP en matière de groupes d'analyse salariale ne trouvait souvent aucune justification fondée sur des préoccupations relatives à la taille de l'échantillon, car l'agence a généralement regroupé des populations très importantes, comptant plusieurs centaines, voire plusieurs milliers de personnes. En outre, les normes de 2006 ont répondu aux préoccupations relatives à la taille de l'échantillon en autorisant les « régressions groupées » avec des garanties exigeant l'inclusion de « termes d'interaction » si le « test de Chow » l'exigeait. 71 Fed. Reg. à 35 140. Dans l'avis de résiliation définitive, l'OFCCP a rejeté l'application du test de Chow, s'appuyant à nouveau sur des affaires dans lesquelles le raisonnement du tribunal inférieur était incompatible avec l'affaire Dukes. Voir Taylor c. District of Columbia Water & Sewer Auth., 241 F.R.D. 33, (D.D.C. 2007) (« Plus important encore, ce « duel statistique » n'a aucune pertinence pour la décision de certification. »). Et l'OFCCP a négligé d'autres tribunaux dans des affaires de discrimination systémique au titre du titre VII qui ont reconnu la nécessité de prendre en compte les termes d'interaction dans les modèles de régression. Voir, par exemple, Coates c. Johnson & Johnson, 756 F.2d 524, 541-42 (7e Cir. 1985) (« La distinction la plus importante entre cette affaire et l'affaire Capaci est qu'ici, l'expert des défendeurs a témoigné qu'il avait effectué un test de Chow qui indiquait qu'il était statistiquement inapproprié de regrouper les données. Rien dans l'avis rendu dans l'affaire Capaci ne suggère que l'expert de la société ait fourni des raisons statistiques expliquant pourquoi le regroupement conduirait à des résultats statistiques inexacts. ») ; Eastland c. Tennessee Valley Authority, 704 F.2d 613, 624-25 et n. 16 (11e Cir. 1983) (discutant de la nécessité des termes d'interaction lors de l'agrégation de différentes catégories d'emplois).
Le concept dit de « groupe d'analyse salariale » étant trop vague pour fournir des orientations utiles aux entrepreneurs fédéraux, il prive les entités réglementées d'une notification équitable et d'une procédure régulière. Tout aussi important pour les nouveaux dirigeants désireux de respecter l'état de droit, le « groupe d'analyse salariale » ne trouve aucun soutien dans les interprétations judiciaires du titre VII, y compris les décisions de la Cour suprême des États-Unis.
1. Voir également In re Titanium Dioxide Antitrust Litig., 284 F.R.D. 328, 336–37 (D. Md. 2012), modifié, 962 F. Supp. 2d 840 (D. Md. 2013) (« L'analyse rigoureuse qui doit être entreprise dans le contexte de la certification de groupe s'étend aux différends entre experts : le règlement des différends entre experts afin de déterminer si une exigence de certification de groupe a été remplie relève toujours de la compétence du tribunal, même si un différend semble remettre en cause la « crédibilité » d'un ou de plusieurs experts... ») (citations internes et guillemets omis) ; In re Air Cargo Shipping Servs. Antitrust Litig., n° 06-MD-1175 JG VVP, 2014 WL 7882100, aux *41–43 (E.D.N.Y. 15 octobre 2014), rapport et recommandation adoptés, n° 06-MD-1775 JG VVP, 2015 WL 5093503 (E.D.N.Y. 10 juillet 2015) (indiquant que « les tribunaux ne peuvent pas systématiquement renvoyer les litiges entre experts au fond, mais doivent plutôt examiner attentivement la valeur probante des témoignages d'experts avant de s'appuyer sur ceux-ci pour certifier une classe »). ↵
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