Je pense que de nombreux lecteurs vont être très surpris par cet article, car l'OFCCP a récemment apporté un changement très IMPORTANT à ses procédures d'audit, sans en informer personne. Aucun communiqué de presse. Aucune avis au Journal officiel . Pas de webinaire. Pas même une annonce « politique officielle ». Et pourtant, ce changement est, à mon avis, monumental, et n'est que le quatrième changement de ce type dans les près de 50 ans d'histoire des audits de l'OFCCP. De plus, il modifie la manière dont TOUS les entrepreneurs se défendent lors des audits sur site (qui seront rares dans les années à venir en raison des changements liés aux nouvelles stratégies d'audit récemment dévoilées par l'OFCCP). Plus important encore, le récent changement MAJEUR apporté aux procédures d'audit de l'OFCCP modifie désormais de manière spectaculaire les circonstances et les preuves que les bureaux régionaux de l'OFCCP doivent désormais fournir avant de pouvoir légalement se rendre sur place pour inspecter les établissements des entrepreneurs. Ce changement modifie et réduit également de manière spectaculaire l'éventail des questions/documents que l'OFCCP peut examiner sur place... SI l'entrepreneur choisit et sait comment contester, exiger des preuves et « riposter », le cas échéant.

Beaucoup de gens se souviennent où ils étaient lorsque le président Kennedy a été assassiné ou lorsque les avions se sont écrasés sur les tours du World Trade Center. Mais vous souvenez-vous où vous étiez le 28 février 2013, lorsque le GRAND changement s'est produit à l'OFCCP... il y a seulement trois mois ? Je me souviens du 28 février comme si c'était hier... mais uniquement à cause du GRAND changement à l'OFCCP. 28 février 2013. Souvenez-vous de cette date. Que s'est-il passé à l'OFCCP le 28 février 2013 ?

L'OFCCP a publié la directive 307 (« Procédures d'examen des systèmes et pratiques de rémunération des entrepreneurs ») le 28 février 2013, dans le cadre d'une vaste campagne médiatique visant à faire croire que l'OFCCP allait étendre ses enquêtes afin de traquer les entrepreneurs fédéraux et leurs systèmes de rémunération. (Je parle de « publicité Puffer Fish » car, à l'instar du poisson-globe, les médias générés par l'OFCCP avaient pour but de gonfler momentanément l'importance de l'OFCCP dans les questions salariales aux yeux du public et de donner à l'OFCCP une image plus importante qu'elle ne l'était en réalité). Mais les informations relatives à la directive 307 ont mis l'accent sur de nombreux points politiques différents (tous anciens, datant de plusieurs années, voire de plusieurs décennies), sans même identifier, et encore moins souligner, la seule phrase qui contenait la seule nouveauté de la directive. Voici cette phrase :

• « Si, à tout moment au cours du processus d'examen des données et des informations, le CO détermine qu'il existe des preuves d'une éventuelle discrimination en matière de rémunération ou que des données ou informations supplémentaires sont nécessaires pour prendre cette décision, l'OFCCP peut (c'est nous qui soulignons) procéder à une enquête sur place. » 7 (voir note de bas de page 7 ci-dessous)
• Note de bas de page 7 « Cela inclut les situations où les informations relatives à la rémunération fournies lors de l'audit documentaire ne comprennent pas de données individuelles au niveau des employés et/ou où les données ne sont pas complètes, exactes, lisibles ou utilisables à des fins d'analyse. » Directive 307, p. 7.

Par la simple utilisation du mot « peut » (« ... l'OFCCP peut procéder à une enquête sur place »), cette phrase apparemment simple et anodine a annoncé la fin de la troisième phase des protocoles d'audit de l'OFCCP depuis que l'OFCCP (et les agences qui l'ont précédée) a commencé à auditer les entrepreneurs fédéraux à la fin des années 1960. Et voici l'importance de cette phrase : grâce à elle, l'OFCCP n'est plus tenu de créer (et, en fait, ne le fait plus) un « plan administratif neutre » pour sélectionner les entrepreneurs à auditer. (En effet, l'ère des « audits de routine aléatoires », qui a duré 30 ans, est révolue.) Avant le 28 février 2013, il y a eu des périodes (d'octobre 1972 à octobre 1996 et du 4 juin 2010 au 28 février 2013) pendant lesquelles l'OFCCP était légalement tenu d'avoir un « plan administratif neutre » pour sélectionner les entrepreneurs à auditer, car les audits de l'OFCCP pendant ces périodes exigeaient des audits sur site à 100 %.

MENTION LÉGALE : Conformément à la décision rendue en 1978 par la Cour suprême des États-Unis dans l'affaire « Barlow », le quatrième amendement de la Constitution américaine exige que les agences civiles fédérales, telles que l'OFCCP, aient un « motif valable » pour obtenir un mandat avant de pouvoir se rendre sur place afin d'inspecter une entreprise. Mais arrêtons-nous là un instant. Quel est le « motif valable » requis ? Voici comment le décision Barlow décrit en termes très généraux la norme de preuve applicable aux agences civiles :

• « Il n'est pas nécessaire d'établir un motif valable au sens pénal. Aux fins d'une perquisition administrative telle que celle-ci [une enquête sur site proposée par l'OSHA], la cause probable justifiant la délivrance d'un mandat peut être fondée non seulement sur des preuves spécifiques d'une violation existante, [note de bas de page 16 omise], mais également sur la démonstration que « les normes législatives ou administratives raisonnables pour mener une inspection [...] sont satisfaites en ce qui concerne un [établissement] particulier ».

Ainsi, pour mener un audit sur site, l'OFCCP doit prouver soit que :

1. il dispose de « preuves spécifiques d'une violation existante » et/ou
2. qu'il dispose d'une « norme administrative raisonnable ».

Auparavant, lorsque l'OFCCP se rendait sur place à chaque audit, l'agence disposait d'une « norme administrative raisonnable » qu'elle utilisait pour sélectionner les entrepreneurs à auditer, ce qui lui permettait de se rendre sur place après avoir effectué un audit documentaire de l'entrepreneur. J'ai contribué à la création du premier « plan administratif neutre » de ce type en 1982, en collaboration avec Robert Gerlerter et sa division des politiques de l'OFCCP. J'ai baptisé ce système neutre de sélection des audits « EEDS » (Equal Employment Data System, ou système de données sur l'égalité dans l'emploi). (Vingt-cinq ans plus tard, l'administration Bush a changé son nom pour « FCSS » (Federal Contractor Selection System, ou système fédéral de sélection des entrepreneurs), nom qu'il porte encore aujourd'hui.) Bien que l'administration Obama ait complètement modifié le système de sélection des audits ces dernières années, ce premier système de sélection des entrepreneurs s'appuyait sur les déclarations EE0-1 des entrepreneurs et sur des algorithmes de sélection qui comparaient les pourcentages de minorités et de femmes employées par chaque entrepreneur se trouvant dans une situation similaire.

L'EEDS était juridiquement nécessaire car les réglementations de l'OFCCP stipulaient explicitement (de 1972 à 1996) que les audits de l'OFCCP (100 fois sur 100) devaient passer par les trois étapes d'un audit OFCCP (audit documentaire, audit sur site, audit hors site). Shirley Wilshire, lors du deuxième mandat de Clinton, a interrompu cette première phase de l'architecture d'audit de l'OFCCP en publiant de nouvelles réglementations en 1996 qui ont supprimé la disposition réglementaire de l'OFCCP qui obligeait l'OFCCP à toujours effectuer des audits sur site. Cette deuxième phase de l'architecture d'audit de l'OFCCP a existé et a duré d'octobre 1996 au 4 juin 2010, date à laquelle l'OFCCP a publié la directive « secrète » 289.

Entre autres choses, la directive « secrète » 289 (que l'OFCCP n'a jamais rendue publique) exigeait que les agents de conformité (CO) de l'OFCCP se rendent sur place (100 fois sur 100) lorsque les entrepreneurs ne fournissaient pas ou refusaient de fournir à l'OFCCP certaines données sur les rémunérations que l'OFCCP demandait aux CO de recueillir auprès des entrepreneurs fédéraux dans pratiquement tous les cas (c'est-à-dire dans tous les cas où la réponse de l'entrepreneur à la demande d'audit documentaire de l'OFCCP demande d'audit documentaire (légalement autorisée) de l'OFCCP concernant les données sur les rémunérations (la demande dite « paragraphe 11 » (de la « liste détaillée » des documents que l'OFCCP joint à chaque lettre de programmation d'audit des fournitures et services) montrait une différence de 2 000 dollars ou de 2 % entre les groupes protégés (c'est-à-dire les hommes par rapport aux femmes, les minorités vs non-minorités, etc.)).

Pratiquement toutes les données relatives à la rémunération soumises par les entrepreneurs à l'OFCCP au titre du paragraphe 11 ont échoué au test de différence de 2 000 dollars ou 2 % de l'OFCCP. La directive 289 a alors demandé aux agents de l'OFCCP d'effectuer un suivi lors de l'audit documentaire et d'exiger des entrepreneurs ce que la directive 289 appelait des « demandes de données supplémentaires » (c'est-à-dire des demandes de documents contenant des données supplémentaires sur la rémunération adressées aux entrepreneurs sous forme d'e-mails, d'appels téléphoniques ou de lettres de l'OFCCP exigeant généralement que l'entrepreneur fournisse 14 facteurs de données sur la rémunération à l'OFCCP. Cependant, ce qui a transformé cette procédure d'audit documentaire en audit sur site, c'est à la fois le fait que :

1. Conformément à la loi sur la réduction des formalités administratives (Paperwork Reduction Act), l'OFCCP n'avait pas le pouvoir légal d'exiger des entrepreneurs plus de 9 fois les mêmes informations supplémentaires sur les rémunérations (telles que les 14 facteurs standardisés d'informations sur les rémunérations que la directive 289 demandait aux agents de l'OFCCP de collecter régulièrement) ; et
2. La directive secrète 289 de l'OFCCP demandait au CO de se rendre sur place (100 fois sur 100) pour recueillir les données salariales demandées si le contractant faisait valoir ses droits légaux et refusait de fournir ces données lors de l'audit documentaire.

En conséquence, la directive secrète 289 a transformé l'architecture d'audit de Shirley Wilshire de 1996 au 4 juin 2010 (qui ne comportait pas de composante obligatoire sur site) en un programme d'audit obligatoire sur site. La phase III de la modification de l'architecture d'audit de l'OFCCP a donc débuté discrètement le 4 juin 2010.

Avec la publication de la directive 307 du 28 février 2013 (qui a discrètement annulé, sans référence, l'instruction de la directive 289 selon laquelle les CO « doivent » se rendre sur place si les données relatives à la rémunération ne sont pas fournies), l'OFCCP procède désormais d'abord à un audit documentaire, puis prend une décision discrétionnaire quant à la nécessité de procéder à un audit sur place. Mais cette décision sur site doit désormais être justifiée sur le plan juridique... comme c'était le cas jusqu'en 1996. Plus précisément, l'OFCCP doit bien sûr avoir un « motif valable » avant de se rendre sur site.

Alors, récapitulons :

1. L'OFCCP a-t-il élaboré une « norme administrative raisonnable » avant de se rendre sur place ? Non. L'OFCCP n'a mis en place aucun système de ce type.
2. À la suite de l'audit documentaire, l'OFCCP dispose-t-il de « preuves spécifiques d'une violation existante » ? Peut-être, peut-être pas. Tout dépend de l'audit, des informations et des documents obtenus par l'OFCCP lors de l'audit documentaire, et de ce que ces informations et ces documents révèlent. Ce qui est clair, cependant, c'est que l'OFCCP ne peut PAS simplement supposer, comme il pouvait le faire avant le 28 février 2013, qu'il peut automatiquement se rendre sur place et commencer à inspecter tout ce qu'il veut.

CONCLUSIONS et POINTS À RETENIR

Les entrepreneurs vont désormais devoir examiner attentivement si l'OFCCP a un « motif valable » de se rendre sur place, non seulement parce que les nouvelles procédures d'audit de l'OFCCP exigent désormais que l'OFCCP démontre un « motif valable » au moment où il décide de se rendre sur place, mais aussi parce que l'OFCCP réserve aujourd'hui presque toujours les audits sur site aux audits pour lesquels il a préalablement déterminé qu'une discrimination illégale en matière d'emploi a eu lieu. Une visite sur site de l'OFCCP, aussi rare que soient les audits sur site de nos jours, n'est pas une visite de courtoisie pour prendre le thé.

Remarque à méditer : qu'est-ce qui empêche l'OFCCP, le cas échéant, de s'asseoir à son bureau et d'envoyer aux entrepreneurs un flot incessant d'e-mails et de lettres (« demandes de données supplémentaires ») pour obtenir des documents et des informations ? Nous aborderons ces questions plus en détail lors des réunions d'information sur la discrimination positive organisées par le NELI en octobre.

Fais attention à toi.

Merci...John

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.