Le règlement final mettant en œuvre le décret 13673 est le fruit de deux années de réactions de la part des entrepreneurs, des syndicats, des groupes de défense du lieu de travail et d'autres parties prenantes. Pour ceux qui ne connaissent pas l'OT 13673, l'objectif du président Obama en signant ce décret était de promouvoir l'efficacité du gouvernement et des marchés publics en veillant à ce que les agences fédérales ne passent des contrats qu'avec des entrepreneurs "responsables" qui respectent les lois fédérales et étatiques sur le lieu de travail. La règle finale exige que les agents contractuels des agences fédérales prennent en compte les antécédents d'un employeur en matière de "conformité au droit du travail" lorsqu'ils attribuent des contrats et des sous-contrats d'une valeur supérieure à 500 000 dollars.
En vertu de la règle finale, les contractants doivent divulguer toute décision administrative sur le fond ("AMD"), sentence arbitrale ou jugement civil rendu pour une violation des lois du travail énumérées dans le décret, même si la violation n'a pas été commise dans le cadre de l'exécution d'un travail sur un contrat ou un contrat de sous-traitance du gouvernement fédéral et quelle que soit la "légèreté" de la violation. Voici une liste des lois du travail couvertes par la règle finale :
- Loi sur les normes du travail (Fair Labor Standards Act)
- Loi sur la sécurité et la santé au travail
- Loi sur les relations de travail nationales
- Loi sur le congé familial et médical
- Loi Davis-Bacon
- Loi sur les contrats de service
- Titre VII de la loi sur les droits civils
- Loi sur les Américains handicapés
- Loi sur la discrimination par l'âge dans l'emploi
- Executive Order 11246 (action positive et égalité des chances en matière d'emploi)
- Loi sur l'aide à la réadaptation des vétérans de l'ère du Viêt Nam (Vietnam Era Veterans' Readjustment Assistance Act)
- Section 503 de la loi sur la réhabilitation
- Décret 13658 (salaire minimum pour les entrepreneurs fédéraux)
La règle finale exige la divulgation des DMFA, des sentences arbitrales et des jugements civils même lorsqu'ils sont réglés par la suite, bien que le fait qu'un entrepreneur ait remédié à une violation présumée soit considéré comme une circonstance atténuante tendant à démontrer que l'entrepreneur est un employeur responsable et qu'il peut donc soumettre une offre pour un contrat fédéral. Cela signifie que les décisions unilatérales prises par le personnel des agences chargées de l'application de la législation seront considérées comme des DMA à déclarer, ce qui pourrait limiter la capacité d'un employeur à participer à des appels d'offres pour des contrats fédéraux. Ce résultat augmente certainement les enjeux pour les entrepreneurs dans toute enquête menée par une agence en vertu de l'une des lois sur le travail énumérées.
Que doivent savoir les entrepreneurs pour se mettre en conformité ? Vous trouverez ci-dessous un résumé des points clés mis en évidence dans la règle finale :
- Date d'entrée en vigueur. Les règles finales entreront en vigueur progressivement à partir du 25 octobre 2016.
- Possibilités d'évaluation précoce. À partir du 12 septembre 2016, le DOL proposera un processus de pré-évaluation "volontaire", qui permettra aux entrepreneurs de se présenter au DOL "pour discuter de leurs antécédents en matière de conformité avec les lois du travail" et obtenir des conseils sur la nécessité de "mesures de conformité supplémentaires".
- Divulgation sur les offres. Les règles proposées indiquaient que les soumissionnaires de contrats couverts devaient divulguer les violations du droit du travail chaque fois qu'ils soumettaient une offre. La règle finale précise que les soumissionnaires devront faire une déclaration générale ("oui" ou "non") quant à l'existence d'infractions au droit du travail au cours de la période de référence, mais qu'ils ne seront tenus de divulguer les infractions (et de soumettre des informations d'atténuation) que si l'agent contractant responsable a entamé une détermination de responsabilité.
- Accords d'arbitrage pré-contentieux. Pour les contrats d'une valeur égale ou supérieure à 1 000 000 $, à l'exception des contrats portant sur des articles commerciaux (tels que définis dans le FAR), il sera interdit aux contractants d'exiger de leurs employés qu'ils concluent des accords préalables à l'arbitrage des plaintes déposées en vertu du titre VII de la loi sur les droits civils de 1964 ou des plaintes en responsabilité civile découlant d'agressions ou de harcèlements sexuels. Cette exigence entrera en vigueur le 25 octobre 2016, mais ne s'appliquera pas "lorsque des contrats valides existent déjà et ne sont pas modifiés". Il convient de noter que cette disposition n'empêche pas un entrepreneur d'exiger de ses employés qu'ils concluent des accords préalables à l'arbitrage pour d'autres types de réclamations, telles que la discrimination fondée sur le handicap ou les réclamations relatives au paiement des salaires. (Les restrictions en matière d'arbitrage s'appliquent également aux contrats de sous-traitance d'une valeur égale ou supérieure à 1 000 000 $, à l'exception des contrats portant sur des articles commerciaux).
- Mise en œuvre progressive pour les maîtres d'œuvre. Du 25 octobre 2016 au 25 avril 2017, l'obligation pour les maîtres d'œuvre potentiels de divulguer les violations du droit du travail ne s'appliquera qu'aux appels d'offres d'une valeur égale ou supérieure à 50 millions de dollars. À partir du 25 avril 2017, les appels d'offres d'une valeur égale ou supérieure à 500 000 dollars seront couverts. Il n'y a pas d'application rétroactive aux contrats attribués avant la date d'entrée en vigueur.
- Mise en œuvre progressive pour les sous-traitants. Les sous-traitants ne seront pas tenus de divulguer les violations du droit du travail avant le 25 octobre 2017. À partir de cette date, tous les niveaux de contrats de sous-traitance d'une valeur estimée à 500 000 dollars ou plus seront couverts, à l'exception des contrats de sous-traitance portant sur des articles commercialement disponibles sur étagère ("COTS") (tels que définis dans le FAR).
- Transparence des salaires. Les dispositions de la règle finale relatives à la transparence des salaires entreront en vigueur le 1er janvier 2017 pour tous les contrats d'une valeur égale ou supérieure à 500 000 dollars, ainsi que pour les contrats de sous-traitance de même niveau, à l'exception des articles COTS. Cela nécessitera la mise en œuvre de dispositions relatives aux déclarations de salaires et aux avis sur les entrepreneurs indépendants.
- Fenêtre de rétrospection de trois ans. La période de trois ans pour les divulgations sera introduite progressivement. Dans un premier temps, la période couverte par l'obligation de divulgation sera limitée à une année précédant la date à laquelle un entrepreneur soumet une offre dans le cadre d'un appel d'offres couvert. Ainsi, les entrepreneurs ne seront pas tenus de divulguer une violation à signaler survenue avant le 25 octobre 2015. Après le 25 octobre 2017, les entrepreneurs et les sous-traitants doivent déclarer les AMD, les sentences arbitrales et les jugements civils rendus à partir du 25 octobre 2015 et jusqu'à la date de l'offre ou pendant les trois années précédant la date de l'offre, la période la plus courte étant retenue. À partir du 25 octobre 2018, la période de rétrospection de trois ans s'appliquera dans tous les cas.
- Le DOL s'occupera des divulgations des sous-traitants. Une fois que les divulgations des sous-traitants seront exigées, les sous-traitants feront leurs divulgations directement au DOL, plutôt qu'aux entrepreneurs principaux comme cela avait été initialement proposé. Le DOL procédera à un examen et à une évaluation, et le sous-traitant sera tenu de faire des déclarations au contractant principal concernant les résultats de l'examen du DOL. Les contractants principaux pourront s'appuyer sur l'examen du DOL.
- Lois d'État équivalentes. Les règles finales ne prévoient pas de calendrier pour l'élaboration de règles concernant les violations du droit du travail impliquant des lois d'État "équivalentes". La Maison Blanche indique que cette exigence sera "introduite progressivement à une date ultérieure" (à l'exception des plans d'État approuvés par l'OSHA, qui entreront en vigueur conformément au calendrier susmentionné).
- Aucune divulgation n'est requise pour les "affiliés". La règle finale précise qu'un soumissionnaire/offrant pour un contrat couvert ne doit pas divulguer les violations du droit du travail commises à l'encontre d'une société mère, d'une filiale ou d'une entité affiliée. Les divulgations ne sont requises que pour le fonctionnement de l'entité juridique (par exemple, la société, la société à responsabilité limitée, etc.
- Citoyens utiles. La fiche d'information de la Maison Blanche souligne la possibilité pour le public d'adresser des rapports aux agences contractantes, un point qui a largement échappé à l'attention jusqu'à présent. Selon la Maison-Blanche, les conseillers en conformité de l'agence pour le travail "seront également à la disposition des membres du public qui disposent d'informations qu'ils estiment que les contractants potentiels auraient dû divulguer au sujet de leurs violations du droit du travail".
Notamment, le DOL inclut un "show cause notice" de l'Office of Federal Contract Compliance Programs ("OFCCP") en tant qu'AMD. Comme les entrepreneurs le savent, l'OFCCP émet un avis motivé lorsqu'il détermine qu'un entrepreneur a enfreint une ou plusieurs réglementations relevant de la compétence de l'OFCCP. Bien que l'OFCCP menace souvent de déposer une "show cause notice" au cours d'une enquête (même si l'entrepreneur ne soumet pas les documents demandés par l'OFCCP après plusieurs demandes), l'OFCCP émet moins de 200 "show cause notices" par an. L'inclusion d'un avis motivé dans les AMD permettra à l'OFCCP de disposer d'une marge de manœuvre beaucoup plus importante pour négocier des accords avec les entrepreneurs avant l'émission d'un avis motivé.
Le fait que le DOL introduise progressivement les divulgations aux sous-traitants et prenne ensuite la responsabilité d'évaluer ces divulgations est une évolution positive pour les maîtres d'œuvre. L'avantage est potentiellement important puisque cette approche soulage les entrepreneurs principaux d'une entreprise complexe et leur épargne le risque de voir leurs décisions remises en question par le DOL ou les sous-traitants concernés. Toutefois, il reste à voir ce que cette évolution signifie exactement pour les sous-traitants (dont certains peuvent être des "primes" pour certains contrats et des "subs" pour d'autres). Pour éviter les surprises, les maîtres d'œuvre devront se pencher sur les violations du droit du travail des sous-traitants bien avant la date d'échéance des appels d'offres.
Que faut-il déclarer pour chaque décision en matière de droit du travail ? En vertu de la nouvelle règle, le contractant, et éventuellement le sous-traitant, devra divulguer : (1) la législation du travail qui a été violée ; (2) le numéro de l'affaire, le numéro de l'inspection, le numéro de l'accusation ou le numéro du dossier ; (3) la date de la détermination, du jugement, de la sentence ou de la décision ; et (4) le nom du tribunal, de l'arbitre, de l'agence, du conseil ou de la commission qui a rendu la décision. Le DOL peut tenir compte de la "bonne foi et des motifs raisonnables" comme facteur atténuant en faveur de l'entrepreneur lors de l'examen de ses antécédents en matière de conformité.
La règle finale, bien que toujours onéreuse, comporte quelques changements positifs pour les entrepreneurs publics. L'introduction progressive de la fenêtre rétrospective de trois ans est un développement bienvenu. Elle place les AMD, les sentences ou décisions arbitrales et les jugements civils rendus à l'encontre des entrepreneurs avant le 25 octobre 2015 en dehors de la période de déclaration. Ainsi, à l'exception de la période d'un an précédant la date d'entrée en vigueur, les entrepreneurs pourront faire table rase du passé.
Cet article a été rédigé par les avocats d'Ogletree Deakins, un cabinet d'avocats spécialisé dans le droit du travail et de l'emploi qui représente le patronat, et est reproduit avec leur autorisation. Ces informations ne doivent pas être considérées comme des conseils juridiques.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
