Qui est considéré comme un ancien combattant protégé ou une personne handicapée ?

Dans mon dernier article pour The OFCCP Digest, j'ai abordé l'évolution des perceptions relatives à la race, à l'origine ethnique et au genre, ainsi que l'impact de ces changements sur la conformité réglementaire. Pour les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux, deux catégories restent protégées par les lois fédérales sur la discrimination positive : certaines catégories d'anciens combattants et les personnes handicapées. Si les changements affectant ces catégories ne sont peut-être pas aussi complexes que ceux affectant la race, l'ethnicité et le genre, les organisations sont confrontées à des problèmes de définition lorsqu'elles tentent de remplir leurs obligations envers les anciens combattants et les personnes handicapées protégés.

Définition du terme « ancien combattant protégé »

Lors de plusieurs réunions organisées dans le cadre des conférences nationales du groupe de liaison avec l'industrie, j'ai entendu des personnes demander : « Pourquoi les organisations ne sont-elles pas tenues de mettre en place des mesures d'action positive pour toutes les catégories d'anciens combattants ? » La réponse que nous avons reçue des représentants du Bureau des programmes de conformité des contrats fédéraux (OFCCP) du ministère américain du Travail est la suivante : « La loi ne protège que certaines catégories d'anciens combattants. » Il s'agissait là d'une réponse évidente et logique à ce qui semblait être une question fermée.

Les catégories de vétérans protégées par les lois fédérales sur la discrimination positive ont évolué au fil du temps. Lorsque la loi imposant la discrimination positive pour certaines catégories de vétérans a été adoptée en 1974, elle ne protégeait que deux catégories de vétérans : les vétérans de la guerre du Vietnam et les vétérans handicapés. L'objectif principal de cette loi, la Vietnam Era Veterans Readjustment Assistance Act (VEVRAA), était de rectifier la discrimination dont étaient victimes les anciens combattants du Vietnam à leur retour aux États-Unis après avoir combattu pendant la guerre du Vietnam. La loi visait à reconnaître le service et les contributions des anciens combattants qui avaient participé au conflit du Vietnam et d'autres anciens combattants qui avaient été en danger.

La loi VEVRAA a été modifiée à plusieurs reprises et couvre désormais les catégories suivantes d'anciens combattants :

La catégorie la plus importante de vétérans couverts par la VEVRAA semble être celle des vétérans qui ont servi activement dans une zone de guerre telle que la Corée, le Vietnam, l'Afghanistan ou l'Irak pendant la période où les troupes américaines ont mené des opérations militaires dans ces régions.

Il est intéressant de noter qu'après diverses modifications apportées à la VEVRAA et à ses règlements d'application, les anciens combattants de la guerre du Vietnam ne constituent plus, en tant que groupe, une catégorie spécifique d'anciens combattants protégés. Cependant, même après les modifications apportées à la VEVRAA, beaucoup d'entre nous continuent de considérer cette loi comme une loi qui protège principalement les anciens combattants qui ont potentiellement été en danger.

L'OFCCP réinterprète la définition de « vétéran protégé »

En août 2015, l'OFCCP a publié une infographie comprenant une série de questions destinées à aider les anciens combattants à déterminer s'ils sont protégés par la réglementation fédérale en matière d'action positive. L'une de ces questions est la suivante : « Avez-vous servi dans l'armée pendant une ou plusieurs des périodes de guerre décrites dans la section 101 du titre 38 du Code des États-Unis ? » L'infographie comprend une note de bas de page concernant cette question qui mentionne plusieurs périodes de guerre spécifiques, notamment la période allant du 5 août 1964 au 7 mai 1975 (c'est-à-dire la guerre du Vietnam) et la période allant du 2 août 1990 à aujourd'hui (c'est-à-dire la guerre du Golfe Persique).

L'expression « périodes de guerre » diffère de celle utilisée dans les réglementations de l'OFCCP concernant les anciens combattants protégés. Les réglementations de l'OFCCP utilisent l'expression « ayant servi dans l'armée américaine, dans les forces terrestres, navales ou aériennes pendant une guerre » pour définir quels anciens combattants sont considérés comme des anciens combattants en service actif en temps de guerre. Bien que la distinction entre « avoir servi dans l'armée active... pendant une guerre » et « avoir servi dans l'armée active pendant une ou plusieurs... périodes de guerre » puisse sembler insignifiante, elle semble avoir considérablement élargi l'interprétation de la notion d'« anciens combattants en service actif en temps de guerre ou ayant reçu une médaille de campagne ». Comme d'autres membres de la communauté des entrepreneurs, l'OFCCP semblait auparavant interpréter la classification des anciens combattants en service actif en temps de guerre ou ayant reçu une médaille de campagne comme incluant les anciens combattants qui ont servi dans une zone de combat active et qui étaient donc potentiellement en danger. L'infographie de l'OFCCP, en revanche, suggère qu'une personne ayant servi pendant une période de conflit militaire devrait également être considérée comme un ancien combattant ayant servi en temps de guerre ou ayant reçu une médaille de campagne, qu'elle ait été ou non en danger pendant son service.

Deux groupes d'anciens combattants semblent particulièrement concernés par l'interprétation élargie de la notion d'ancien combattant protégé par l'OFCCP. Le premier groupe comprend les anciens combattants qui ont servi pendant la guerre du Vietnam. Bien que la catégorie « Ancien combattant de la guerre du Vietnam » ait été supprimée de la plupart des réglementations de l'OFCCP relatives aux anciens combattants protégés en 2007, les anciens combattants qui ont reçu une médaille pour leur service actif au Vietnam et dans les pays voisins étaient toujours couverts en tant qu'anciens combattants en service actif en temps de guerre ou décorés d'une médaille. Toutefois, selon l'infographie, il semble que tous les anciens combattants de la guerre du Vietnam soient couverts en tant qu'anciens combattants protégés, même s'ils n'ont pas servi dans une zone où ils étaient en danger.

Désormais, tous les anciens combattants ayant servi dans l'armée active depuis août 1990 semblent être couverts.

L'autre groupe de vétérans particulièrement concerné par l'infographie est celui des vétérans ayant servi depuis août 1990. Jusqu'à la publication de l'infographie, il semblait que les vétérans qui n'avaient pas spécifiquement servi en Irak, en Afghanistan ou dans une autre zone dangereuse n'étaient pas couverts en tant que « vétérans en service actif en temps de guerre ou titulaires d'une médaille de campagne ». Désormais, tous les vétérans ayant servi en service actif depuis août 1990 semblent être couverts.

Alors que l'OFCCP peut suggérer que tous les anciens combattants ayant servi pendant une période de guerre ont toujours été couverts en tant qu'anciens combattants protégés, la réinterprétation de l'infographie sur la définition d'un ancien combattant en service actif en temps de guerre a surpris de nombreuses personnes travaillant dans le domaine de la discrimination positive. L'infographie de l'OFCCP a transformé la VEVRAA en une loi protégeant tous les anciens combattants ayant servi depuis août 1990 et protégeant de nombreux autres anciens combattants qui semblaient avoir perdu ou n'avoir jamais bénéficié de la protection offerte par la loi.

Définition de « personne handicapée »

Lorsque la loi sur la réadaptation a été adoptée en 1973, l'article 503 de cette loi exigeait des entrepreneurs et sous-traitants fédéraux qu'ils prennent des mesures positives pour « employer et promouvoir dans leur emploi les personnes handicapées ». Le terme « personne handicapée » était défini comme « toute personne qui (a) souffre d'un handicap physique ou mental qui constitue ou entraîne un handicap important pour l'emploi et (b) peut raisonnablement espérer bénéficier, en termes d'employabilité, des services de réadaptation professionnelle fournis conformément à... cette loi ».

Tout comme la loi VEVRAA, la section 503 et les règlements d'application de la section 503 ont subi un certain nombre de modifications. L'une des modifications a remplacé le terme « personne handicapée » par le terme « personne ayant un handicap ». Jusqu'aux dernières révisions des règlements pris en application de la section 503, le terme « personne ayant un handicap » était défini comme toute personne qui :

Les révisions apportées aux règlements de la section 503, qui sont entrées en vigueur en septembre 2013, ont modifié de nombreux aspects de la manière dont les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux sont tenus d'appliquer la section 503. Parmi ces modifications, certaines visent à aligner les règlements de la section 503 sur les amendements à l'Americans with Disabilities Act (ADA) entrés en vigueur en 2009. Les réglementations révisées de la section 503 comprenaient une nouvelle formulation qui reconnaissait la définition large de ce qui pouvait constituer un handicap, entrée en vigueur avec les amendements à l'ADA.

L'objectif principal de l'OFCCP en modifiant ses règlements relatifs à la section 503 était de « réduire les disparités en matière d'emploi entre les personnes handicapées et les personnes non handicapées ». L'OFCCP a cité des statistiques dans le préambule des règlements révisés qui prétendaient montrer que les personnes handicapées ont un taux de chômage beaucoup plus élevé que les autres personnes. L'OFCCP a également cité une étude montrant que le fait d'avoir un handicap est associé à un potentiel de revenus plus faible.

Conséquences de la définition actuelle du handicap

L'une des choses que le gouvernement fédéral a comprises au sujet du handicap, c'est que celui-ci n'est pas une caractéristique immuable d'un individu. Alors que le sexe et la race étaient jusqu'à récemment considérés comme des caractéristiques immuables, il est désormais reconnu qu'une personne peut facilement devenir handicapée à tout moment.

Ce que l'OFCCP n'a pas pris en compte lorsqu'il a adopté la définition du handicap issue des amendements à l'ADA, c'est que cette nouvelle définition signifie qu'un pourcentage très important de chaque main-d'œuvre pourrait être considéré comme composé de personnes handicapées. Le formulaire élaboré par l'OFCCP pour permettre aux candidats et aux employés de s'identifier eux-mêmes comme personnes handicapées aide à montrer à quel point la nouvelle définition du handicap est large. Le formulaire fournit les exemples suivants de handicaps :

Cette liste n'est pas exhaustive, mais elle comprend potentiellement un nombre extraordinaire de personnes et de types de handicaps. En outre, une personne handicapée peut être une personne qui a déjà souffert d'une ou plusieurs des affections énumérées ci-dessus ou de diverses autres déficiences physiques ou mentales, même si elle ne souffre plus actuellement des effets de ces déficiences. Cela élargit encore le nombre de personnes susceptibles d'être considérées comme handicapées.

Même avec une définition aussi large du handicap, de nombreux entrepreneurs et sous-traitants fédéraux n'ont pas été en mesure d'atteindre l'objectif d'utilisation des personnes handicapées fixé par l'OFCCP, qui a été adopté lors de la dernière révision des réglementations de la section 503. Les données relatives aux candidats pour la plupart des entrepreneurs et sous-traitants fédéraux tendent également à montrer qu'un nombre limité de personnes handicapées manifestent leur intérêt pour les postes vacants. Le problème majeur semble résider dans la réticence des candidats et des employés à s'identifier comme personnes handicapées plutôt que dans l'incapacité des organisations à recruter et à employer des personnes handicapées.

Une autre question relative au handicap concerne le fait de ne pas reconnaître que tous les handicaps ne sont pas identiques. Dans la version proposée des révisions apportées à la section 503 du règlement, l'OFCCP a abordé une question importante qui n'apparaît pas dans la version finale de ce règlement : il n'existe pas de distinction simple et binaire entre les personnes handicapées et les personnes non handicapées. Dans son projet de règlement, l'OFCCP avait suggéré la possibilité d'établir un objectif d'utilisation pour les personnes souffrant d'un handicap « grave ». Les handicaps « graves » auraient pu inclure des déficiences telles que la surdité totale, la cécité, l'amputation d'un membre, la paralysie complète et l'épilepsie. En suggérant qu'il pouvait exister des handicaps graves, l'OFCCP a pris conscience qu'une personne handicapée pouvait se situer à différents niveaux d'un spectre de handicaps plutôt que d'appartenir à une catégorie binaire de personnes handicapées ou non handicapées.

Il n'y a aucune distinction entre le candidat ou l'employé qui souffre d'une forme légère de diabète bien contrôlée grâce à la prise de médicaments et l'employé qui est totalement aveugle.

La version finale des règlements révisés de l'OFCCP relatifs à la section 503 n'a pas retenu cette idée selon laquelle le handicap n'est pas une catégorie exclusive. Au contraire, tous les handicaps sont traités de la même manière. Aucune distinction n'est faite entre le candidat ou l'employé atteint d'une forme légère de diabète bien contrôlée par la prise de médicaments et l'employé totalement aveugle. Cela signifie que les employeurs ne sont pas incités à recruter et à embaucher des personnes dont le handicap plus grave peut rendre difficile la recherche d'un emploi, ce qui va en partie à l'encontre de l'objectif de l'OFCCP en révisant ses réglementations.

Considérations relatives au statut de vétéran protégé et au statut d'invalidité

Compte tenu des définitions élargies évoquées ci-dessus, il est clair que chaque main-d'œuvre compte un nombre important de vétérans et de personnes handicapées protégés. Le principal problème auquel sont confrontés la plupart des employeurs n'est pas que ces catégories soient exclues des bassins de candidats ou des opportunités d'emploi, mais que les membres de ces catégories ne s'identifient pas eux-mêmes comme des vétérans ou des personnes handicapées protégés. Il n'existe pas de solution simple à ce problème. Cependant, les efforts visant à sensibiliser les candidats et les employés au fait que les anciens combattants et les personnes handicapées protégés sont appréciés par une organisation peuvent contribuer à augmenter le nombre d'employés disposés à s'identifier comme tels. Le fait de garantir aux candidats et aux employés que la divulgation de leur statut d'ancien combattant ou de personne handicapée protégée est bénéfique tant pour l'individu que pour l'organisation devrait également contribuer à accroître l'auto-identification. En outre, les mesures prises par les employeurs pour informer les candidats et les employés sur les récentes extensions de la définition de vétéran protégé ou de personne handicapée pourraient entraîner une augmentation du taux d'auto-identification.

En ce qui concerne le handicap, il est important de reconnaître que le handicap n'est pas une condition exclusive. Le handicap a toujours été une classification qui existe sur un spectre, et tant le gouvernement que les employeurs auraient tout intérêt à comprendre que la distinction entre « personne handicapée » et « personne non handicapée » est artificielle. Les programmes d'aide aux personnes handicapées ont plus de chances de réussir s'ils reconnaissent que tous les handicaps ne sont pas identiques et que toutes les personnes handicapées n'ont pas besoin ou ne souhaitent pas être traitées de la même manière.

Remarque : Aucune partie de cet article ne constitue un avis juridique ni ne remplace les conseils d'un professionnel concernant la situation particulière de votre organisation. Tous les documents originaux sont protégés par le droit d'auteur © HR Analytical Services Inc. 2017.

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.