Le mois dernier, l'OFCCP a annoncé avoir envoyé 1 000 lettres d'annonce de planification de courtoisie (CSAL) à des entrepreneurs pour les informer qu'ils feraient l'objet d'un audit par l'OFCCP dans un avenir proche, dès le 19 mars 2018. Alors que les entrepreneurs figurant sur cette liste CSAL vérifient avec impatience leur boîte aux lettres pour voir s'ils ont reçu une lettre de notification d'audit, c'est le moment idéal pour évaluer les meilleures pratiques en matière de préparation des soumissions d'audit à l'OFCCP. Mais à quoi les entrepreneurs peuvent-ils s'attendre de la part de l'OFCCP sous l'administration Trump et sous la direction du nouveau directeur, Ondray Harris ?
Sous la direction de l'ancienne directrice, Patricia Shiu, les entrepreneurs ont vu l'OFCCP adopter une approche plus agressive en matière d'audits, mener des enquêtes plus approfondies sur les données et communiquer moins avec les entrepreneurs au sujet des conclusions préliminaires pendant que les audits étaient en cours. Depuis qu'il a pris la direction de l'OFCCP en décembre 2017, le directeur Harris prévoit davantage d'aide à la conformité et moins de tactiques d'audit « pièges » de la part de l'agence. En janvier, il a organisé une réunion de deux jours avec des groupes industriels au cours de laquelle il a présenté ses priorités et sa vision pour l'OFCCP, dépeignant une image d'une agence travaillant avec les employeurs sur les questions de conformité, la formation des employés et les programmes d'apprentissage. L'annonce du CSAL contenait également des indications sur une agence plus favorable aux entreprises, notamment la bonne nouvelle selon laquelle l'OFCCP a volontairement limité le nombre d'établissements par employeur pouvant figurer sur la liste des audits prévus et a prolongé la période d'« immunité » en matière d'audit de deux à cinq ans.
Mais comment réagiront les dirigeants régionaux et les bureaux locaux de l'OFCCP ? En réalité, l'agence a toujours fait preuve d'une mentalité « nous contre eux » lors des audits, et cela ne devrait pas changer du jour au lendemain. À l'exception d'une petite vague de départs à la retraite, il n'y a pas eu de changements importants au sein du personnel de terrain de l'OFCCP. Au niveau local, l'OFCCP a continué à mettre en œuvre des techniques d'application de plus en plus agressives, sans aucun signe de ralentissement ou de changement de cap. En fait, au cours des derniers mois, alors qu'il n'y avait pas de directeur en poste1, certaines régions ont profité de l'absence de supervision pour promouvoir de nouvelles interprétations de l'autorité de l'OFCCP dans les audits, notamment en multipliant les demandes d'informations et de données et en multipliant les menaces de « refus d'accès » si les employeurs ne fournissent pas tout ce que l'agence peut demander sans aucune discussion sur les raisons.
Alors que les dirigeants locaux de l'agence continuent d'envoyer des signaux indiquant un renforcement des mesures coercitives, ce qui contredit le message de coopération du directeur Harris, comment les entrepreneurs peuvent-ils savoir à quoi s'attendre lors des audits menés par le nouvel OFCCP ? Pour l'instant, les entrepreneurs doivent partir du principe que les bureaux locaux continueront à fonctionner « comme d'habitude ». Il faut du temps au sein des agences fédérales, parfois plusieurs années, pour que la mentalité des nouveaux dirigeants se répercute sur les « agents de terrain » qui mettent réellement en œuvre la mission de l'agence. C'est pourquoi la meilleure façon de se préparer aux nouveaux audits de l'OFCCP est d'examiner les tendances et les développements récents.
En analysant les développements et les activités récents, quelques domaines sont apparus comme des « points chauds » pour l'OFCCP. Voici cinq éléments que tous les employeurs doivent prendre en considération lorsqu'ils se préparent à cette nouvelle série d'audits :
1. Rémunération – Soyez prêt à expliquer vos « écarts salariaux »
L'équité salariale reste une priorité absolue pour l'OFCCP. Dans le sillage du mouvement #MeToo, l'attention se porte désormais sur l'impact que des décennies de discrimination salariale ont eu sur les « écarts salariaux » actuels entre les sexes et les races.
Au cours des dernières années, l'OFCCP a perfectionné ses techniques d'enquête approfondie sur les rémunérations. Dans presque tous les audits, l'OFCCP demande à mener des entretiens téléphoniques avec les responsables de la rémunération afin de comprendre comment celle-ci est gérée, afin que ses statisticiens puissent effectuer des analyses plus éclairées. Ces entretiens s'accompagnent généralement de demandes d'informations exhaustives provenant de systèmes de données, de dossiers du personnel, d'études de marché et/ou d'examens internes proactifs. Si les analyses de l'OFCCP révèlent des « anomalies » statistiques, l'OFCCP peut mener une enquête encore plus approfondie, comprenant des demandes d'informations, des entretiens supplémentaires et même des enquêtes sur place de plusieurs jours, ce qui prolonge la durée des audits (ainsi que la période potentielle de paiement des arriérés de salaire) de plusieurs années.
Ces nouvelles techniques semblent porter leurs fruits, puisque l'OFCCP a récemment obtenu certains des plus importants règlements jamais conclus en matière de discrimination salariale, notamment un règlement de 5 millions de dollars avec une société de services financiers spécialisée dans la gestion d'investissements.
Que peuvent donc faire les entrepreneurs qui attendent un audit pour se préparer aux enquêtes approfondies de l'OFCCP sur les rémunérations ?
Les entrepreneurs doivent savoir que l'OFCCP attend d'eux qu'ils soient en mesure d'expliquer clairement comment la rémunération est gérée, notamment comment les fourchettes salariales des postes sont déterminées et comment les décisions individuelles relatives au salaire de départ sont prises. En bref, comment l'OFCCP doit-il analyser vos données ? Si les entrepreneurs ont des difficultés à communiquer efficacement ces informations, l'OFCCP peut élaborer son propre cadre d'analyse. L'OFCCP attend ensuite des entrepreneurs qu'ils soient en mesure de fournir des explications pour toute disparité que ses analyses statistiques auraient pu mettre en évidence. À ce stade, de nombreux entrepreneurs ont du mal à se procurer les CV, les candidatures ou les notes des recruteurs, et il peut être difficile de reconstituer les décisions salariales prises il y a plusieurs années, lorsque les employés concernés ont été embauchés. Si un entrepreneur ne parvient pas à fournir une explication légitime et non discriminatoire, l'OFCCP considérera que la disparité est due à une discrimination.
Par conséquent, les entrepreneurs qui attendent un audit doivent être prêts à démontrer à l'OFCCP pourquoi et comment tous leurs employés sont rémunérés de manière équitable. Si les entrepreneurs ne sont pas à jour dans leurs analyses internes régulières sur l'équité salariale, cela signifie que les entrepreneurs qui se préparent aux audits de l'OFCCP doivent analyser les données sur la rémunération qui seront soumises à l'OFCCP, trouver les « écarts salariaux » apparents pour lesquels des informations supplémentaires pourraient être nécessaires, enquêter sur les raisons de ces disparités et collecter toutes les informations ou tous les documents qui pourraient être nécessaires pour justifier les taux de rémunération individuels. Il est certain que les groupes de rémunération comptant 30 employés ou plus ou ayant des pratiques salariales complexes ont besoin d'analyses statistiques (sous le couvert du secret professionnel). Les entrepreneurs doivent également revoir leurs politiques de rémunération et leurs protocoles internes afin de s'assurer qu'ils sont à jour et reflètent fidèlement les pratiques réelles, et être prêts à discuter de ces pratiques avec l'OFCCP.
2. Preuve des examens internes des processus liés au personnel et à la rémunération
En vertu des dispositions 41 CFR § 60-2.17(b) et (d), ainsi qu'en vertu des articles 41 CFR § 300.44(b) et § 741.44(b), les entrepreneurs sont tenus d'évaluer leurs processus en matière de personnel, y compris le système de rémunération (en vertu des articles § 60-2.17(b) et (d) uniquement), afin d'identifier tout « domaine problématique » en matière d'action positive. Lors d'audits récents, l'OFCCP a régulièrement demandé des preuves de ces auto-évaluations. Lorsque ces preuves étaient disponibles, l'OFCCP a remis en question la sincérité des efforts déployés par le contractant pour identifier de bonne foi les domaines problématiques.
Par exemple, l'OFCCP peut demander « tous les documents et données relatifs aux analyses internes de la rémunération et des activités du personnel [...] qui ont été effectuées afin de se conformer aux réglementations prévues aux articles 41 CFR §60-2.17(b) et (d) », ainsi que « les preuves que [l'entreprise] a procédé aux évaluations requises, conformément à l'article 41 CFR §61-300.44(b) 741.44(b) ». Le 41 CFR §60-2.17(b) stipule que « le contractant doit effectuer des analyses approfondies de l'ensemble de son processus d'emploi afin de déterminer s'il existe des obstacles à l'égalité des chances en matière d'emploi et, le cas échéant, où ils se situent » en évaluant sa main-d'œuvre, l'activité du personnel, le système de rémunération et ses procédures de sélection, de recrutement, de recommandation et autres procédures relatives au personnel.
Cependant, il n'est pas clair si la réglementation exige la création d'une documentation réelle de ces examens, et la différence entre les exigences des sections § 60-2.17(b) et (d) (femmes et minorités) par rapport aux sections § 61-300.44(b) (anciens combattants protégés) et 741.44(b) (personnes handicapées) est cruciale.
Alors que les réglementations relatives aux femmes et aux minorités (§ 60-2.10(c)) exigent des entrepreneurs qu'ils « conservent et mettent à la disposition de l'OFCCP la documentation attestant leur conformité aux §§60-2.11 à 60-2.17 », ces sections ne mentionnent pas la création de documents ou de rapports spécifiques. Toutefois, les réglementations prévues à la section 503 de la loi sur la réadaptation (Rehabilitation Act) et à la loi sur l'aide à la réinsertion des vétérans de la guerre du Vietnam (Vietnam Era Veterans Readjustment Assistance Act, VEVRAA) exigent en fait la création d'une « description de l'examen et de toute modification nécessaire des processus de gestion du personnel ou de l'élaboration de nouveaux processus... » §60-300.44(b) et §60-741.44(b).
Les réglementations de l'OFCCP exigent des entrepreneurs qu'ils procèdent à une « auto-évaluation » de leurs systèmes de rémunération afin de déterminer s'il existe des disparités fondées sur la race, le sexe ou l'origine ethnique. De nombreux commentateurs estiment que l'OFCCP s'intéresse désormais à la documentation relative à ces auto-évaluations obligatoires, car il souhaite obtenir des copies des analyses, en particulier des analyses salariales, qui pourraient révéler des cas de discrimination non traités. À l'heure actuelle, tous les employeurs devraient mener des analyses salariales dans le cadre du secret professionnel afin de déterminer les éventuelles lacunes en matière de conformité avec l'ensemble disparate de lois fédérales, étatiques et locales. Toutefois, indépendamment de ce type d'analyse des meilleures pratiques en matière d'équité salariale, les réglementations de l'OFCCP exigent des entrepreneurs qu'ils procèdent à une « auto-évaluation » des systèmes de rémunération afin de déterminer s'il existe des disparités fondées sur la race, le sexe ou l'origine ethnique.
Il n'y a pas de format ni d'étapes obligatoires pour ces « évaluations ». Dans de nombreux cas, un simple « examen visuel » peut suffire. Dans le cadre d'un tel examen, il n'est pas nécessaire de créer ou de conserver de documentation. En fait, de nombreux employeurs choisissent de ne pas créer de documentation pour les analyses de données sensibles sur les employés pour des raisons de confidentialité, de sécurité des données et/ou d'exposition juridique. Toutefois, si un entrepreneur ne parvient pas à démontrer à l'OFCCP que des évaluations ont été effectuées, l'OFCCP peut alors émettre une infraction et exiger de l'entrepreneur qu'il soumette des rapports sur les évaluations futures afin que l'agence puisse contrôler la conformité. Si des documents relatifs aux évaluations sont créés, les réglementations de l'OFCCP exigent bien sûr que ces documents soient conservés et mis à la disposition de l'OFCCP.
Que peuvent donc faire les entrepreneurs qui attendent un audit pour se préparer à fournir la preuve que ces évaluations ont été effectuées ?
S'ils ne l'ont pas déjà fait, les entrepreneurs doivent examiner leurs obligations en vertu des articles § 60-2.17(b) et (d) ainsi que §60-300.44(b) et §60-741.44(b), et élaborer un plan d'évaluation périodique de leurs processus de gestion du personnel. De nombreux entrepreneurs ont constaté l'intérêt de synchroniser ces évaluations avec la finalisation des plans annuels d'action positive, en utilisant les analyses d'utilisation et autres pour aider à identifier les domaines potentiellement problématiques. Comme indiqué ci-dessus, ces évaluations doivent inclure un examen non privilégié du système de rémunération. Les entrepreneurs doivent consulter un avocat pour savoir si des évaluations sont appropriées pour leur organisation et, le cas échéant, lesquelles, ainsi que pour discuter des types de documents à générer concernant ces évaluations sensibles et non privilégiées.
3. Sensibilisation à la diversité – On n'en fait jamais assez
Le manque de diversité dans les efforts de recrutement était l'un des types d'infractions les plus fréquemment cités en 2017. L'OFCCP attend de tous les entrepreneurs qu'ils soient en mesure de fournir des documents attestant de leurs efforts locaux et individuels pour attirer des candidats issus de la diversité. De plus, l'OFCCP examine minutieusement ces documents afin de vérifier que les recruteurs ne se contentent pas de faire semblant et qu'ils travaillent réellement avec les sources de recrutement pour mieux identifier les candidats qualifiés (alerte spoiler : aux yeux de l'OFCCP, les entrepreneurs pourraient toujours en faire plus).
Les meilleures pratiques en matière de promotion de la diversité consistent notamment à identifier plusieurs sources locales de recrutement favorisant la diversité, à établir des partenariats avec ces organisations, à participer à des salons de l'emploi dans des domaines variés ou à en organiser, à publier des offres d'emploi dans des publications et sur des sites d'emploi spécialisés dans la diversité, et à tout documenter.
Les entrepreneurs doivent également préparer (et soumettre à l'OFCCP lors des audits) une évaluation écrite de l'efficacité des efforts de sensibilisation à la diversité. Cette évaluation doit déterminer de manière raisonnable si chaque effort déployé au cours de l'année du plan d'action positive a été « efficace ». Par exemple, la participation au salon de l'emploi a-t-elle conduit à la soumission de candidatures par des candidats issus de la diversité ? La source de recrutement a-t-elle envoyé des candidats qualifiés qui ont progressé dans notre processus d'embauche ? Si la réponse à ces questions est « non », que ferons-nous différemment l'année prochaine ?
Le fait de ne pas inclure d'évaluation est un signe clair pour l'OFCCP que vous ne faites pas assez pour remplir vos obligations en tant que prestataire fédéral. Même lorsque des évaluations sont soumises, une documentation abondante sur les efforts de sensibilisation peut être requise pour répondre aux attentes élevées de l'OFCCP en matière de conformité. Par conséquent, avant la réception de la lettre de programmation de l'audit, les entrepreneurs doivent rassembler les preuves de leurs efforts de sensibilisation, en remuant ciel et terre pour trouver tous les documents à fournir à l'OFCCP. Les entrepreneurs doivent également revoir leurs évaluations écrites de l'efficacité de leurs efforts de sensibilisation afin de s'assurer qu'elles sont pertinentes et de déterminer de manière raisonnable si des efforts supplémentaires ou différents doivent être déployés à l'avenir.
4. Données relatives aux candidats à l'embauche et impact négatif
Malgré l'attention particulière portée récemment par l'OFCCP aux données relatives à la rémunération dans le cadre de ses audits, les violations « systémiques » ou fondées sur la classe sociale en matière d'embauche restent les plus lourdes de conséquences et les plus coûteuses pour les employeurs. Depuis l'exercice 2015 de l'OFCCP, environ 73 % des règlements financiers de l'OFCCP ont concerné des cas de discrimination à l'embauche (selon les données disponibles sur le site web du ministère du Travail). L'OFCCP continue de régler ces violations en matière d'embauche pour des montants importants, notamment un règlement de 1,6 million de dollars l'année dernière avec une entreprise technologique.
Lorsque les données relatives aux candidats à l'embauche d'un entrepreneur révèlent un impact négatif dans les rapports d'audit, l'OFCCP approfondit son enquête en demandant des données et des documents détaillés sur les candidats, des descriptions des processus d'embauche et/ou des entretiens avec les responsables du recrutement et les recruteurs impliqués dans le processus d'embauche. Une fois encore, il incombe à l'entrepreneur de fournir des explications pour tout « signalement » statistique, ce qui signifie isoler les différentes étapes du processus de recrutement, identifier l'étape à l'origine de l'impact négatif et défendre les décisions sous-jacentes à cette étape et dans l'ensemble. Si les employeurs ne sont pas en mesure de le faire, l'OFCCP supposera que la discrimination est à l'origine de la disparité dans le recrutement. Les entrepreneurs qui attendent un audit doivent examiner leurs analyses d'impact négatif sur les candidats à l'embauche. Lorsqu'il existe des indicateurs statistiques, les entrepreneurs peuvent se préparer en s'assurant de l'exactitude et de l'intégrité des données relatives aux candidats, notamment en examinant attentivement les codes de disposition et en s'assurant que la règle relative aux candidats sur Internet a été appliquée de manière cohérente et rigoureuse. Lorsque les analyses du plan d'action positive montrent un impact négatif, les entrepreneurs doivent effectuer des analyses par étape et s'assurer que les décisions de sélection sous-jacentes étaient fondées sur des raisons légitimes et non discriminatoires, conformes aux nécessités de l'entreprise.
5. Des soumissions bien organisées, complètes et ponctuelles peuvent faire toute la différence.
Votre plan d'action positive présente à l'OFCCP une image de votre entreprise et de son programme d'égalité des chances en matière d'emploi. Lorsque l'OFCCP reçoit des rapports tardifs, désorganisés, confus ou qui ne sont pas entièrement conformes à ses réglementations, l'agence suppose que le contractant ne prend pas au sérieux l'action positive ou ne comprend pas ses obligations en tant que contractant fédéral. Les soumissions de mauvaise qualité entraînent souvent un examen plus approfondi, car l'OFCCP supposera que des problèmes plus importants existent sous la surface en raison du manque de proactivité du contractant.
Il est donc essentiel que les entrepreneurs veillent à ce que leurs rapports d'audit donnent l'image d'une entreprise qui prend au sérieux ses obligations en matière d'action positive. Cela signifie non seulement s'assurer que le plan d'action positive est bien organisé et facile à comprendre, mais aussi veiller à ce qu'il soit complet et soumis dans les délais.2 Si votre entreprise n'est pas en mesure de le faire ou ne sait pas comment s'y prendre, ou si elle fait l'objet d'un audit pour la première fois, envisagez de faire appel à des experts pour vous aider à préparer ou à examiner les documents.
L'OFCCP étant toujours en phase de transition sous la nouvelle administration, ce que les entrepreneurs peuvent attendre des prochains audits de l'OFCCP est loin d'être clair. C'est pourquoi nous ne pouvons que nous appuyer sur les tendances et les développements récents pour nous préparer à l'arrivée des lettres de programmation des audits de l'OFCCP et garder à l'esprit qu'au final, mieux vaut prévenir que guérir.
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1. Les facteurs permettant de déterminer si une personne est un employé ou un entrepreneur ont été fournis dans l'avis rendu par la Cour suprême dans l'affaire Nationwide Mutual Insurance Co. c. Darden, 503 US 318 (1992).
2. Dans son annonce relative au CSAL, l'OFCCP a indiqué qu'en raison du délai de 45 jours entre le CSAL et la lettre de planification, il n'accorderait pas de prolongations pour des raisons commerciales courantes, et que toute prolongation serait généralement limitée à 15 jours.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
