Les cinq dernières années ont été une période de changements monumentaux pour l'Office of Federal Contract Compliance Programs (OFCCP) du ministère américain du Travail. Cinq modifications majeures des réglementations fédérales en matière d'action positive sont entrées en vigueur entre 2014 et 2016, et 13 nouvelles directives ont été publiées depuis février 2018. Nous n'avons jamais vu une période à l'OFCCP où autant de nouvelles initiatives ont été annoncées et où autant de nouvelles responsabilités ont été confiées aux entrepreneurs et sous-traitants fédéraux.
Avec toutes les nouvelles initiatives prises par l'OFCCP au cours des dernières années, plusieurs modifications réglementaires de l'agence ont été largement ignorées, tant par l'agence que par la communauté des entrepreneurs fédéraux. Toutefois, les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux qui ne prêtent pas attention à ces récentes modifications réglementaires s'exposent à de mauvaises surprises si l'OFCCP décide de passer à la vitesse supérieure.
Réglementation de l'OFCCP concernant l'orientation sexuelle et l'identité de genre
En avril 2015, de nouveaux règlements interdisant la discrimination à l'encontre des candidats et des employés sur la base de l'orientation sexuelle et de l'identité de genre sont entrés en vigueur. Ces règlements sont associés au décret 13672, publié le 21 juillet 2014. Le décret 13672 a modifié le décret 11246 en ajoutant l'orientation sexuelle et l'identité de genre aux classifications protégées, au même titre que les catégories précédemment couvertes (race, couleur, religion, sexe et origine nationale).
Au cours des derniers mois, l'administration Trump s'est efforcée de réduire les protections des personnes fondées sur l'orientation sexuelle et l'identité de genre dans divers domaines. Par exemple, il y a des efforts pour limiter la participation des personnes transgenres dans l'armée, et des efforts pour limiter les protections basées sur l'identité de genre dans les programmes d'enseignement supérieur. Alors que la Commission pour l'égalité des chances en matière d'emploi (Equal Employment Opportunity Commission) a déterminé que l'orientation sexuelle est une catégorie protégée en vertu du titre VII de la loi sur les droits civils de 1964, le ministère américain de la justice a adopté la position inverse.
À la lumière de ces mesures prises par l'administration actuelle, les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux peuvent oublier que les interdictions de discrimination fondées sur l'orientation sexuelle ou l'identité de genre contenues dans le décret 13672 n'ont pas été retirées. Les dispositions du décret 13672 resteront en vigueur jusqu'à ce que le président annule ce décret ou que les tribunaux décident que l'orientation sexuelle et l'identité de genre ne sont pas des classifications protégées en vertu du titre VII.1
Les règlements d'application du décret 13672 comportent plusieurs exigences spécifiques qui s'ajoutent à l'interdiction générale de la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle et l'identité de genre. Par exemple, il est obligatoire de veiller à ce qu'une version appropriée de l'affiche fédérale "EEO is the Law" soit mise à la disposition des candidats et des employés. L'agence a également publié un supplément à la version actuellement approuvée de l'affiche "EEO is the Law" qui comprend des dispositions relatives à l'orientation sexuelle et à l'identité de genre. Il est également nécessaire de veiller à ce que les titres d'appel des annonces publicitaires comportent une clause d'égalité des chances appropriée. L'OFCCP a mis à disposition des réponses aux questions fréquemment posées (FAQ) sur le décret 13672, qui donnent un aperçu de la réflexion de l'agence sur les titres d'appel.
Outre les FAQ sur les lignes d'étiquetage, l'OFCCP a publié des FAQ sur l'accessibilité des installations et les avantages sociaux des employés. Il s'agit peut-être des questions les plus importantes à prendre en considération par les entrepreneurs et les sous-traitants fédéraux. Les FAQ indiquent clairement que les organisations doivent mettre des toilettes et d'autres installations à la disposition de leurs employés sans discrimination fondée sur l'orientation sexuelle ou l'identité de genre. Les FAQ précisent également que les régimes d'avantages sociaux ne peuvent pas être discriminatoires à l'égard des employés sur la base de l'orientation sexuelle ou de l'identité de genre.
Certains contractants et sous-traitants fédéraux sont situés dans des États et des municipalités où la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle et/ou l'identité de genre était déjà interdite par la législation de l'État ou locale. Toutes les protections prévues par le décret 13672 ont peut-être déjà été mises en œuvre par des organisations situées dans ces régions. Les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux situés en dehors de ces zones pourraient être surpris d'apprendre que l'antipathie de l'administration actuelle à l'égard des protections concernant l'orientation sexuelle ou l'identité de genre ne dispense pas les organisations de leurs obligations de prévenir la discrimination fondée sur ces classifications.
Réglementation de l'OFCCP concernant la discrimination fondée sur le sexe
En août 2016, de nouvelles réglementations concernant la discrimination fondée sur le sexe sont entrées en vigueur. Bien qu'il existait auparavant des lignes directrices relatives à la discrimination fondée sur le sexe, celles-ci étaient largement dépassées et nécessitaient une révision importante pour les mettre en conformité avec la jurisprudence et la législation actuelles. C'est ce qu'a fait l'OFCCP avec les nouvelles réglementations en matière de discrimination sexuelle.
La nouvelle réglementation en matière de discrimination sexuelle n'a guère retenu l'attention de la communauté des entrepreneurs fédéraux. Cela s'explique en partie par le fait que l'OFCCP a d'autres priorités qui semblent plus pressantes pour les employeurs, et en partie par le fait que certaines des nouvelles réglementations ne font que mettre les orientations de l'OFCCP en conformité avec d'autres lois fédérales. Toutefois, les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux ne doivent pas ignorer certains des éléments les plus importants de ces règlements.
L'une des sections de la nouvelle réglementation relative à la discrimination fondée sur le sexe concerne la rémunération. L'OFCCP s'intéresse à la discrimination en matière de rémunération depuis plus de 20 ans, et cet intérêt s'est accéléré au cours des 10 dernières années. La communauté des entrepreneurs fédéraux aurait pu s'attendre à ce que l'OFCCP relâche son attention sur les rémunérations au cours de l'actuelle administration présidentielle, mais cela n'a pas été le cas. L'OFCCP s'efforce de rendre plus transparente son approche des enquêtes sur les éventuelles discriminations en matière de rémunération, mais l'agence continue de rechercher les disparités de rémunération.
La réflexion de l'OFCCP sur les rémunérations sous l'administration Obama a été résumée dans la directive 2013-03, publiée en février 2013. Cette directive donnait aux agents de conformité de l'OFCCP une grande latitude pour évaluer les politiques, les pratiques, les décisions et les données en matière de rémunération. La directive 2013-03 a été annulée en août 2018 et remplacée par la directive 2018-05. La nouvelle directive fournit aux entrepreneurs et sous-traitants fédéraux une image de ce que l'OFCCP attend actuellement et s'engage à donner aux organisations impliquées dans les examens de conformité à l'action positive plus d'informations sur ce que l'agence a trouvé. Cependant, la nouvelle directive ne limite pas de manière significative le droit de l'agence d'évaluer la rémunération de la manière qu'elle juge appropriée, et elle n'exige pas que l'agence utilise les structures de rémunération existantes d'une organisation pour évaluer la manière dont les employés sont rémunérés.
Ainsi, l'agence serait en droit de changer de cap sur la manière dont elle enquêtera sur les questions de rémunération liées au sexe sans publier de nouvelle directive ou d'orientation supplémentaire. 
Lorsqu'il est question de la manière dont les rémunérations seront examinées par l'agence, l'attention de la plupart des entrepreneurs fédéraux se concentre sur les directives de l'OFCCP susmentionnées. Toutefois, les directives de l'OFCCP n'ont pas force de loi ; elles peuvent être modifiées ou retirées à tout moment. Les réglementations de l'OFCCP en matière de discrimination sexuelle, en revanche, sont des lois, et les réglementations en matière de discrimination sexuelle codifient effectivement une grande partie de ce qui se trouve dans la directive 2013-03. Ainsi, l'agence serait en droit de changer de cap sur la manière dont elle enquêtera sur les questions de rémunération impliquant le sexe sans publier une nouvelle directive ou des orientations supplémentaires. L'OFCCP pourrait s'appuyer sur la grande latitude offerte par les règlements relatifs à la discrimination fondée sur le sexe pour agir de la manière qu'elle juge appropriée.
La réglementation de l'OFCCP sur la discrimination fondée sur le sexe comporte plusieurs autres dispositions importantes pour les employeurs. Par exemple, il existe des interdictions concernant les stéréotypes fondés sur le sexe et la discrimination fondée sur la grossesse. Il existe également des interdictions concernant la discrimination fondée sur l'identité de genre. Bien que ces dispositions aient fait l'objet de peu d'attention lors des contrôles de conformité de l'OFCCP, les priorités de l'agence pourraient changer et l'agence pourrait commencer à appliquer ces exigences de manière agressive.
Actions associées au Règlement sur les Oubliés
Il est compréhensible que les organisations soumises aux lois et réglementations fédérales en matière d'action positive concentrent leurs efforts sur les points qui constituent une priorité pour l'OFCCP. À l'heure actuelle, ces éléments comprennent la sensibilisation des personnes handicapées, la prévention de la discrimination en matière de rémunération et la prévention de la discrimination lors de l'embauche de débutants. Toutefois, les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux doivent réfléchir à la manière dont ils mettront en œuvre les deux séries de réglementations susmentionnées. Parmi les mesures à prendre, citons les suivantes :
- Veiller à ce qu'il n'y ait pas de discrimination à l'encontre des candidats ou des employés sur la base de l'orientation sexuelle ou de l'identité de genre.
- Examiner les titres des offres d'emploi pour s'assurer qu'ils répondent aux exigences de toutes les lois sur l'action positive.
- Veiller à ce que l'accès aux installations et aux avantages se fasse sans discrimination fondée sur l'orientation sexuelle ou l'identité de genre.
- Reconnaître que l'OFCCP peut à tout moment modifier son approche en matière d'examen des rémunérations et que l'agence dispose d'un outil réglementaire pour enquêter de manière approfondie sur les disparités de rémunération fondées sur le sexe.
- Veiller à ce qu'il n'y ait pas de stéréotypes fondés sur le sexe ou de discrimination fondée sur la grossesse.
Les règlements de l'OFCCP relatifs à l'orientation sexuelle et à l'identité de genre, ainsi que les règlements de l'agence relatifs à la discrimination sexuelle, ne font peut-être pas l'objet d'une grande attention en ce moment. Toutefois, comme toutes les réglementations de l'agence, les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux ignorent ces réglementations à leurs risques et périls.
Remarque : rien dans cet article ne constitue un avis juridique ou ne remplace un avis professionnel sur la situation particulière de votre organisation. Tous les documents originaux sont protégés par copyright © HR Analytical Services Inc. 2019
1. L'OFCCP a généralement été liée par toutes les limitations associées au titre VII parce que les décrets 11246 et 13672 tirent leur autorité en partie des dispositions du titre VII. Ainsi, une décision de justice selon laquelle le titre VII ne couvre pas l'orientation sexuelle ou l'identité de genre limiterait probablement les protections prévues par ces décrets.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
