Votre organisation est-elle prête à répondre à ces nouvelles exigences en matière de formation ?

La Commission américaine pour l'égalité des chances en matière d'emploi (EEOC) est l'agence fédérale chargée de faire respecter les lois fédérales sur l'égalité en matière d'emploi (telles que le titre VII de la loi sur les droits civils de 1964) au nom du ministère américain du Travail. Parmi les nombreuses fonctions de l'EEOC, elle enquête, concilie et intente des poursuites judiciaires au nom des plaignants qui estiment avoir été victimes de harcèlement ou de discrimination au travail en raison de leur appartenance ou de leur association à une catégorie protégée. Bien que l'EEOC ne fasse pas techniquement la loi puisqu'elle est chargée de faire respecter la loi, ses publications et ses conseils revêtent une importance particulière pour les employeurs, les avocats spécialisés dans le droit du travail et les prestataires de formation sur le harcèlement.

Directives d'application publiées fin 2023

Fin 2023, l'EEOC a publié ses proposition de lignes directrices sur la lutte contre le harcèlement sur le lieu de travail, qui donne un aperçu de la vision collective de l'agence quant à ses priorités pour l'avenir. Sans surprise pour beaucoup, les politiques et les programmes de formation en matière de harcèlement au travail, qui constituent la base de la défense affirmative de « diligence raisonnable » établie par la Cour suprême des États-Unis dans l'affaire Meritor Savings Bank, FSB c. Vinson, 106 S.Ct 2399 (1986), ont fait l'objet d'une attention particulière ces dernières années, et l'EEOC a tenu à souligner la nécessité d'une éducation significative pour satisfaire à la défense affirmative.

La défense affirmative fondée sur la diligence raisonnable

Sans entrer dans les détails de l'affaire Vinson , vieille de près de 40 ans, la Cour a déclaré qu'un employeur peut éviter toute responsabilité en cas de plainte pour harcèlement sexuel si deux conditions sont remplies. Premièrement, l'employeur doit démontrer qu'il a fait preuve d'une « diligence raisonnable » pour éviter le harcèlement (et l'éliminer lorsqu'il est susceptible de se produire) ; deuxièmement, l'employeur doit être en mesure de démontrer que l'employé plaignant n'a pas fait preuve d'une « diligence raisonnable » pour tirer parti des mesures de protection mises en place par l'employeur et éviter ainsi un préjudice qui aurait pu être évité.

L'affaire Vinson a été le catalyseur d'une première vague d'élaboration de politiques et de création de formes rudimentaires d'éducation sur le sujet afin d'éviter toute responsabilité. Bon nombre de ces politiques stipulaient simplement que les employeurs « ne tolèrent pas » le harcèlement sexuel et tentaient d'étayer ces politiques à l'aide de documents fournissant une définition du harcèlement sexuel. Malheureusement, de nombreux employeurs continuent d'utiliser ces moyens élémentaires en matière de politique et d'éducation contre le harcèlement, et l'EEOC a clairement indiqué qu'elle serait à l'affût des politiques et des programmes éducatifs inefficaces et qu'elle ferait valoir devant les tribunaux que les programmes qui ne répondent pas à ses normes ne peuvent permettre à un employeur de se prévaloir d'une défense affirmative.

L'EEOC jette les bases d'un programme minimalement efficace de prévention du harcèlement

Avant d'examiner les implications en matière de responsabilité liées à la mise en place d'une formation inefficace sur le harcèlement, les employeurs devraient d'abord considérer l'impact positif net d'une culture d'entreprise dans laquelle les employés savent comment et où signaler les comportements répréhensibles et sont convaincus que l'employeur prendra des mesures pour y remédier. De plus, les employés en sont venus à attendre certains avantages personnels de la formation sur le harcèlement. Si de nombreux employeurs gardent à l'esprit les éléments de responsabilité de leurs programmes de formation, il est également important de tenir compte des recommandations proposées par l'EEOC, en comprenant que le temps que vous consacrez à la formation de votre personnel doit être utilisé pour influencer positivement la culture d'entreprise et prévenir les incidents.

Dans ses lignes directrices proposées, l'EEOC mentionne l'importance d'une politique et d'un programme de formation « efficaces » comme éléments fondamentaux pour établir le premier volet de la défense affirmative. L'agence déclare que pour formation soit efficace, elle doit, au minimum, présenter les caractéristiques suivantes :

• Il explique la politique anti-harcèlement de l'employeur et la procédure de plainte, y compris tout processus alternatif de résolution des conflits, ainsi que les mesures de confidentialité et de protection contre les représailles.
• Il décrit et fournit des exemples de harcèlement interdit, ainsi que les comportements qui, s'ils ne sont pas contrôlés, pourraient atteindre le niveau de harcèlement interdit.
• Il fournit des informations sur les droits des employés s'ils sont victimes, témoins, informés ou signalent un comportement qu'ils estiment être interdit.
• Il fournit aux superviseurs et aux gestionnaires des informations sur la manière de prévenir, d'identifier, d'arrêter, de signaler et de corriger le harcèlement, telles que les mesures à prendre pour minimiser le risque de harcèlement et des instructions claires pour traiter et signaler les cas de harcèlement qu'ils observent, qui leur sont signalés ou dont ils ont connaissance d'une autre manière.
• Il est adapté au lieu de travail et à la main-d'œuvre ;
• Il est fourni régulièrement à tous les employés et ;
• Il est présenté dans un style et un format clairs et faciles à comprendre.

L'EEOC note également que « le premier volet de la défense ne sera pas établi si les preuves montrent que l'employeur a adopté ou administré le [programme] de mauvaise foi ou si [celui-ci] était autrement défectueux ou dysfonctionnel ». Cette directive semble pointer du doigt les programmes éducatifs (souvent hérités du passé) qui n'ont tout simplement pas été mis à jour depuis de nombreuses années.

Aller au-delà du minimum est essentiel pour maintenir une culture d'entreprise saine et positive.

Les employeurs doivent garder à l'esprit que l'EEOC seuils minimaux pour établir une défense affirmative n'ont rien à voir avec les nombreuses exigences de formation obligatoire en vigueur dans les États. Ils ne contribuent guère non plus à résoudre le problème crucial, dans le monde du travail moderne, de la mettre en place et maintenir une culture d'entreprise saine grâce à divers programmes de formation proposés tout au long de l'année. Le respect des seuils minimaux de l'EEOC peut aider à établir la défense affirmative de Vinson, mais si c'est la seule considération lors du choix d'un programme de formation, les employeurs passent certainement à côté des avantages que représentent la prévention des incidents et l'amélioration de la culture d'entreprise.