La Cour suprême des États-Unis semble avoir enfoncé le dernier clou dans le cercueil de la contestation par Associated Builders and Contractors (ABC) des récentes réglementations de l'OFCCP qui imposent des exigences supplémentaires aux entrepreneurs fédéraux en matière de recrutement et d'embauche de personnes handicapées (IWD). Le lundi 15 juin 2015, elle a refusé d'entendre l'appel interjeté par l'ABC contre la décision de la Cour d'appel du district de Columbia, qui confirmait la réglementation. L'affaire est la suivante Associated Builders and Contractors, Inc c. Shiu. Que signifie ce dernier développement pour les entrepreneurs fédéraux en général et les entrepreneurs de construction en particulier ? Rappelons d'abord les principes de base :
Qu'est-ce que l'Associated Builders and Contractors (ABC) ? L'ABC est une association professionnelle nationale qui représente 22 000 membres issus de plus de 19 000 entreprises du secteur de la construction et des secteurs connexes.
Quels sont exactement les règlements contestés par l'ABC ? Les deux principales dispositions des nouveaux règlements entrés en vigueur l'année dernière sont contestées. Les entrepreneurs fédéraux sont désormais tenus de fixer un objectif d'utilisation de la main-d'œuvre de 7 % en ce qui concerne l'embauche de travailleurs qualifiés. L'OFCCP qualifie cet objectif d'"aspirationnel" et insiste sur le fait qu'il ne s'agit pas d'un quota. Le fait de ne pas atteindre cet objectif n'enfreint pas la réglementation et n'entraîne pas de sanctions. Cela dit, les entrepreneurs qui n'atteignent pas cet objectif sont censés analyser leurs efforts de recrutement et de sensibilisation et réfléchir aux moyens de les améliorer. Alors que les grands entrepreneurs sont censés appliquer l'objectif d'utilisation à chaque groupe d'emploi, les petits entrepreneurs (ceux qui comptent 100 employés ou moins) peuvent appliquer l'objectif à l'ensemble de leur main-d'œuvre.
En outre, les contractants doivent désormais inviter les personnes handicapées à s'identifier dès la phase précédant l'offre et inviter les employés à s'identifier en tant que personnes handicapées à intervalles réguliers afin d'évaluer l'efficacité de leur recrutement et de leurs activités de sensibilisation. Les contractants peuvent utiliser l'observation visuelle de caractéristiques ou d'informations évidentes, telles que les demandes d'aménagements, comme moyen d'identifier les personnes handicapées qui ne s'identifient pas.
Pourquoi l'ABC a-t-il contesté la réglementation de l'OFCCP relative au recrutement et à l'embauche des personnes handicapées ? L'ABC a estimé que la nouvelle réglementation était contraire à l'article 503 de la loi sur la réhabilitation, ainsi qu'à la loi sur la procédure administrative et à la loi sur la flexibilité réglementaire, telle que modifiée par la loi sur l'équité dans l'application de la réglementation relative aux petites entreprises (Small Business Regulatory Enforcement Fairness Act). L'ABC soutient également que les nouvelles règles sont particulièrement problématiques pour le secteur de la construction qui, en raison de sa nature unique, a généralement été exempté d'un grand nombre de réglementations imposées aux entrepreneurs qui ne travaillent pas dans le secteur de la construction. Selon ABC, la section 503 ne donne pas à l'OFCCP le pouvoir d'exiger ou d'imposer des objectifs d'utilisation. Selon l'ABC, ces règles dépassant la portée de l'autorité de l'OFCCP, elles sont arbitraires, capricieuses et constituent un abus de pouvoir discrétionnaire de la part de l'OFCCP. L'ABC a également estimé que les réglementations étaient et seraient si lourdes que de nombreux entrepreneurs de construction cesseraient tout simplement de chercher à faire des affaires avec le gouvernement fédéral.
Pourquoi la US District Court et la DC Circuit Court of Appeals ont-elles confirmé la réglementation ? En bref, les tribunaux n'ont pas accepté les arguments d'ABC. Les deux cours ont cité un certain nombre de raisons. En substance, les deux tribunaux ont estimé que la section 503 conférait au président une "large autorité" pour "définir les modalités selon lesquelles les contractants doivent s'engager dans une action positive", que la formulation claire de la section 503 conférait à l'OFCCP un pouvoir réglementaire et qu'aucune disposition de la loi sur la réhabilitation n'interdisait les outils choisis par l'OFCCP à cette fin. Les deux tribunaux ont également estimé que l'OFCCP avait formulé une base raisonnable pour les nouvelles réglementations.
Pourquoi la Cour suprême des États-Unis a-t-elle refusé d'entendre l'appel d'ABC ? La décision d'entendre un appel relève du pouvoir discrétionnaire de la Cour suprême. La Cour suprême des États-Unis n'entend qu'une petite partie des affaires qu'on lui demande d'examiner. La Cour suprême des États-Unis ne semble pas avoir motivé son refus d'entendre cette affaire, et elle n'est pas tenue de le faire. Nous savons que lorsqu'une question particulière a déjà été tranchée d'une manière qui montre une division entre les circuits d'appel, la Cour suprême des États-Unis entendra un appel afin d'établir un consensus et une uniformité. Cette situation n'existe pas en l'espèce, et c'est peut-être l'une des raisons pour lesquelles elle n'a pas jugé nécessaire de trancher cette question - du moins pour l'instant.
Bien que le refus de la Cour suprême d'entendre cette affaire laisse la décision de la cour d'appel du circuit de Washington inchangée, il ne s'agit pas d'une décision à proprement parler. Il est possible que la Cour suprême des États-Unis entende un appel ultérieur d'une affaire portant sur la même question si une cour d'appel de circuit annule la réglementation de l'OFFCP - car il y aura alors une division entre les circuits. Il arrive cependant que la Cour suprême attende que plusieurs circuits émettent des avis divergents avant d'examiner un recours. Cela n'est évidemment pas acquis et prendrait au moins quelques années. Pour l'instant, les règlements sont donc maintenus.
Que signifie le refus de la Cour suprême des États-Unis d'entendre l'appel pour la communauté des entrepreneurs fédéraux ? À première vue, cette affaire semble n'avoir que peu ou pas d'effet sur la majorité des entrepreneurs qui ne travaillent pas dans le secteur de la construction, car ces derniers ont toujours été soumis à des exigences plus strictes en matière d'action positive et se sont peut-être habitués aux mesures d'application de plus en plus agressives prises par l'OFCCP au cours des dernières années. C'est le second regard, cependant, qui devrait donner à tous les entrepreneurs un moment de réflexion. À l'heure actuelle, la réglementation de l'OFCCP, son utilisation de points de référence et d'objectifs d'utilisation, semble être validée. La communauté des entrepreneurs dans son ensemble pourrait donc commencer à constater une augmentation de l'utilisation des critères de référence et des objectifs d'utilisation. En outre, ces événements renforcent implicitement l'action positive dans son ensemble. Cette affaire envoie donc un message à tous les entrepreneurs : la discrimination positive - et l'OFCCP - ne disparaîtront pas de sitôt.
Les entrepreneurs du secteur de la construction ont encore plus de raisons de s'inquiéter. Jusqu'à présent, les entrepreneurs de la construction ont été traités comme un cas distinct du reste de la communauté des entrepreneurs fédéraux. L'OFCCP semble avoir compris que les entrepreneurs de la construction sont confrontés à un ensemble de circonstances uniques qui rendent impossible le respect de certaines exigences en matière d'action positive. Les entrepreneurs en construction ont été soit exemptés de certaines exigences, soit couverts par des exigences similaires conçues pour répondre aux mêmes préoccupations, mais imposées en tenant compte de ces différences. L'affaire Associated Builders and Contractors, Inc v Shiu indique que ce n'est plus une évidence. Le refus de la Cour suprême des États-Unis d'entendre l'appel d'ABC autorise en fait l'OFCCP à éroder davantage cette distinction - au moins jusqu'à la prochaine contestation.
Que peuvent et doivent donc faire les entrepreneurs à la lumière de ces événements récents ? Étant donné que l'OFCCP a insisté sur l'importance de la tenue de registres ces dernières années, on peut s'attendre à ce que cette nécessité continue de croître de manière exponentielle. Les entrepreneurs devraient donc envisager sérieusement d'intensifier leurs efforts à cet égard. Les entrepreneurs du secteur de la construction pourraient commencer à examiner et à envisager des changements dans la manière dont ils créent et conservent les dossiers relatifs à la prospection, au recrutement et à l'embauche - et être attentifs à la possibilité d'autres réglementations qui s'appliqueront autant à eux qu'à leurs homologues du secteur non-constructif.
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Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
