L'OFCCP à l'écoute du monde universitaire

Au cours des dernières semaines, l'OFCCP a organisé une série de séances d'écoute afin de recueillir des informations qui seront intégrées dans un guide d'assistance technique (TAG) destiné au milieu universitaire, qui sera publié prochainement. Ce TAG servira de ressource aux établissements universitaires qui sont des prestataires fédéraux. Il se fait attendre depuis longtemps, et le milieu universitaire est impatient de voir quelles questions le TAG aborde et lesquelles il ignore.

Contexte

Lorsque j'ai créé mon cabinet d'avocats en 2010, je cherchais un moyen de répondre à un besoin de la communauté des entrepreneurs fédéraux. En réfléchissant à ma propre expérience de travail avec des entrepreneurs dans de nombreux secteurs différents, je me suis rendu compte que le milieu universitaire était largement sous-desservi par les consultants et mal compris par l'organisme chargé de l'application de la loi, l'Office of Federal Contract Compliance Programs (OFCCP). Les réglementations avaient été élaborées pour le secteur des fournitures et des services et, dans certains cas, elles étaient difficiles à appliquer aux établissements universitaires. C'était comme essayer d'enfoncer une cheville carrée dans un trou rond, et cela ne fonctionnait pas très bien.

J'ai décidé d'agir. Lors de la conférence nationale de l'ILG en 2010, j'ai invité des représentants de la communauté universitaire chargée de la conformité à se réunir pour discuter des sujets qui nous préoccupaient. J'ai ensuite commencé à travailler avec l'American Association for Affirmative Action (AAAA), qui est aujourd'hui l'American Association for Action, Equity and Diversity (AAAED). Le Dr Inderdeep Chatrath (Université Duke) et moi-même avons commencé à mener les discussions par l'intermédiaire de l'AAAED, notamment lors de plusieurs réunions avec des responsables de l'OFCCP.

En septembre 2011, Schuyler Affirmative Action Practice a organisé une séance d'écoute sur les questions académiques au bureau de l'OFCCP, qui a permis à la communauté universitaire de s'adresser directement à l'ancien directeur de l'OFCCP, M. Shiu, et aux dirigeants de l'OFCCP, au sujet des défis auxquels sont confrontés les établissements universitaires pour se conformer à la réglementation.

Sept ans plus tard, j'ai proposé que l'AAAED organise une séance d'écoute. Au cours de la conférence annuelle 2018 de l'AAAED, qui s'est tenue à Atlanta du 6 au 8 juin, plusieurs membres ont rencontré Craig Leen, alors conseiller principal, pour discuter des questions de conformité académique et demander une séance d'écoute avec l'OFCCP. Au cours de notre discussion avec lui, M. Leen nous a fait part du fait que l'OFCCP était en train d'élaborer un guide d'assistance technique académique, qui serait utile pour traiter certaines des questions que nous lui avions soulevées. Il a également accepté d'organiser une séance d'écoute académique avec l'AAAED.

Séance d'écoute académique de l'OFCCP avec l'AAAED

Le 25 septembre 2018, le directeur par intérim de l'OFCCP, M. Leen, et d'autres responsables de l'OFCCP ont discuté des domaines suivants qui préoccupent les établissements universitaires :

• Inclusion/exclusion de postes dans les plans d'action positive
• Structure des plans d'action positive dans le domaine universitaire
• Compensation
• Recrutement
• Race/ethnicité et/ou sexe inconnus
• Double nomination

 La décision…fournit peu d'indications pour déterminer si certains postes, occupés par des étudiants, doivent être inclus dans le plan d'action positive d'une personne.

Inclusion/exclusion de postes dans les plans d'action positive

Le monde universitaire est confronté depuis des années à des problèmes d'inclusion. Dans la pratique, de nombreux prestataires fédéraux de l'enseignement supérieur excluent tout simplement tous les étudiants à temps plein, quel que soit leur poste. D'autres incluent toutes les personnes qui reçoivent un « salaire » de l'établissement. Les autres se situent quelque part entre ces deux extrêmes. Il n'existe pas de règles claires. En fait, diverses entités gouvernementales ont fourni des orientations contradictoires.

En 2014, l'OFCCP a introduit le Darden¹ afin de clarifier les questions d'inclusion, par le biais de la publication d'une foire aux questions (FAQ). La décision rendue dans l'affaire Nationwide Mutual Insurance Co. c. Darden a établi plusieurs facteurs très utiles pour déterminer si une personne est un employé ou un sous-traitant, mais elle fournit peu d'indications pour déterminer si certains postes, occupés par des étudiants, doivent être inclus dans le plan d'action positive d'une entreprise.

La Division des salaires et des heures de travail du ministère du Travail intervient :

Le 18 mai 2016, la Division des salaires et des heures de travail du ministère du Travail a publié un document intitulé « Guidance for Higher Education Institutions on Paying Overtime under the Fair Labor Standards Act (FLSA) » (Guide à l'intention des établissements d'enseignement supérieur sur le paiement des heures supplémentaires en vertu de la loi sur les normes du travail équitables (FLSA)), qui apportait des précisions sur certains postes dans les établissements universitaires, indiquant que les boursiers postdoctoraux et les assistants d'enseignement diplômés devaient être considérés comme des employés, mais que les assistants de recherche et les assistants résidentiels étudiants (en général) ne devaient pas être considérés comme des employés.

En janvier 2018, le ministère du Travail a publié la fiche d'information révisée n° 71 intitulée « Programmes de stages dans le cadre de la loi sur les normes du travail équitables » (Fair Labor Standards Act), qui décrit un « critère du bénéficiaire principal » utilisé par les tribunaux pour déterminer si un stagiaire (ou un étudiant) est un employé au sens de la FLSA.

De nombreux types de travailleurs ne sont pas abordés dans les directives (par exemple, les assistants d'enseignement de premier cycle, les assistants de recherche diplômés, les chargés d'enseignement et les étudiants travaillant dans le cadre d'un programme d'alternance travail-études), mais celles-ci fournissent un aperçu de la manière dont la Division des salaires et des heures de travail du ministère du Travail considère plusieurs catégories d'emplois étudiants.

Le Conseil national des relations du travail (NLRB) intervient :

Le 23 août 2016, le NLRB, dans l'affaire The Trustees of Columbia University in the City of New York and Graduate Workers of Columbia–GWC, UAW. Affaire 02–RC–143012, a infirmé une décision antérieure, Brown University, 342 NLRB 483 (2004), et a défini le terme « employés » comme incluant les assistants d'enseignement diplômés et de premier cycle, les assistants de recherche diplômés, les chargés d'enseignement, les assistants diplômés et les étudiants travaillant dans le cadre d'un programme d'alternance travail-études aux fins de la négociation collective.

Il reste encore à clarifier quels travailleurs doivent être inclus dans les plans d'action positive.

Structure des plans d'action positive dans le domaine universitaire

Les établissements universitaires incluent généralement tous les bâtiments d'un campus dans un seul plan d'action positive. La réglementation n'approuve pas spécifiquement cette pratique. La réglementation CFR 60-2.1(b)(1) stipule que « chaque entrepreneur non constructeur doit élaborer et maintenir un programme d'action positive écrit pour chacun de ses établissements s'il compte 50 employés ou plus » et s'il répond à d'autres exigences minimales. La directive OFCCP 2013-01 Révision 1 définit le terme « établissement » comme suit :
 

• Une installation ou une unité qui produit des biens ou des services, telle qu'une usine, un bureau, un magasin ou une mine. Dans la plupart des cas, l'unité est une installation physiquement distincte située à un seul endroit. Dans certaines circonstances, l'OFCCP peut considérer comme un établissement plusieurs installations situées sur deux sites ou plus lorsque ces installations se trouvent sur le même marché du travail ou dans la même zone de recrutement. La décision quant à l'opportunité de regrouper des installations en un seul établissement sera prise par l'OFCCP au cas par cas.

La directive décrit également le processus à suivre pour obtenir l'approbation des plans d'action positive fonctionnels (FAAP). Mais je soupçonne que peu de prestataires du secteur de l'enseignement supérieur préféreraient élaborer un FAAP. Au contraire, la plupart des établissements universitaires souhaiteraient simplement que leur pratique consistant à inclure tous les bâtiments de leur campus dans un seul plan d'action positive soit approuvée par l'OFCCP.

Compensation

Au cours de la séance d'écoute, nous avons discuté des différences significatives entre les systèmes de rémunération dans le milieu universitaire et ceux des secteurs de l'approvisionnement et des services. L'un des problèmes les plus importants est l'absence de comparateurs pour un large éventail de postes. La lauréate du prix Nobel, par exemple, n'a pas de comparateur, car sa rémunération dépassera toujours de loin celle de ses homologues dans le même domaine d'études.

Recrutement

Bien que certains secteurs des services et de l'approvisionnement aient besoin de recruter à la dernière minute, il s'agit d'une pratique courante chaque semestre dans presque tous les établissements d'enseignement. Un nombre élevé d'étudiants inscrits à un cours particulier peut nécessiter une période de recrutement courte, empêchant ainsi de respecter les exigences de l'OFCCP en matière d'affichage des offres d'emploi. Les établissements d'enseignement ont donc recours à des dérogations et autres « exceptions de recherche » pour répondre à leurs besoins en matière de recrutement dans ces circonstances.

Les embauches de conjoints sont propres au milieu universitaire, mais elles sont assez courantes et considérées comme faisant partie de l'ensemble des avantages offerts aux professeurs talentueux lors du processus de recrutement. Ces embauches ne sont pas abordées dans les règlements de l'OFCCP en tant qu'exception à l'obligation d'affichage, de sorte que le milieu universitaire aurait également intérêt à clarifier ce point.

Les inconnues dans la main-d'œuvre

Alors que la plupart des fournisseurs et prestataires de services remplissent chaque année un formulaire EEO-1, les établissements universitaires remplissent quant à eux un rapport pour le Système intégré de données sur l'enseignement postsecondaire (IPEDS). Une différence significative entre ces deux rapports réside dans la possibilité d'indiquer « inconnue » pour l'origine ethnique/raciale des employés. Les membres de la communauté universitaire sont réticents à s'identifier eux-mêmes en fonction de leur race, de leur origine ethnique et/ou de leur sexe dans les catégories limitées proposées. Beaucoup rejettent les étiquettes qu'ils perçoivent comme contraignantes et ne reflétant pas leur situation individuelle, en particulier dans un environnement où chacun est encouragé à élargir ses horizons.

Deux questions se posent concernant les inconnues au sein du personnel. Premièrement, bien que l'OFCCP ait indiqué de manière informelle qu'il existait un certain niveau de tolérance pour les inconnues au sein du personnel, cette position n'a pas été officiellement confirmée. La réglementation 41 CFR 60-1.12(c) stipule que « pour tout dossier conservé par le contractant conformément à la présente section, celui-ci doit être en mesure d'identifier le sexe, la race et l'origine ethnique de chaque employé ». Le monde universitaire aurait tout à gagner à ce que l'OFCCP reconnaisse qu'un certain niveau d'inconnues dans la main-d'œuvre est inévitable.

La deuxième question concerne l'analyse des données dans lesquelles figurent des employés dont la race/l'origine ethnique et/ou le sexe sont inconnus. Une approche consisterait à exclure de l'analyse tous les employés qui ne précisent pas à la fois leur race/origine ethnique et leur sexe. À l'autre extrémité du spectre, une analyse pourrait inclure les inconnus dans une catégorie raciale distincte. Les universitaires et les entrepreneurs fédéraux non universitaires auraient tout intérêt à bénéficier de conseils sur cette question.

Double nomination

Les doubles nominations surviennent lorsqu'un employé a deux ou plusieurs ensembles de responsabilités, ce qui se traduit par plusieurs inscriptions sur une liste de postes pourvus. Au cours de la séance d'écoute, des conseils ont été demandés sur la manière de tenir compte de cet ensemble de titres multiples pour un seul employé lors de l'élaboration des différentes analyses pour le plan d'action positive.

Résumé

La séance d'écoute, organisée par l'AAAED le 25 septembre 2018, a permis aux participants de s'entretenir directement avec le directeur par intérim Leen et son équipe. Ceux d'entre nous qui élaborent des plans d'action positive pour les établissements universitaires espèrent que les informations discutées lors de cette séance seront utiles à l'OFCCP dans la finalisation du Guide d'assistance technique universitaire.

Remarque : le présent article ne constitue pas un avis juridique et ne remplace pas les conseils d'un professionnel sur la situation particulière de votre organisation. Tous les documents originaux sont protégés par copyright © Schuyler Affirmative Action Practice 2018.

1. Les facteurs permettant de déterminer si une personne est un employé ou un entrepreneur ont été fournis dans l'avis rendu par la Cour suprême dans l'affaire Nationwide Mutual Insurance Co. c. Darden, 503 US 318 (1992).

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.