OFCCP hört auf die akademische Welt

In den letzten Wochen hat die OFCCP eine Reihe von Anhörungen durchgeführt, um Informationen für einen in Kürze erscheinenden akademischen Leitfaden für technische Unterstützung (TAG) zu sammeln. Dieser TAG wird als Ressource für akademische Einrichtungen dienen, die als Auftragnehmer für die Bundesregierung tätig sind. Er ist längst überfällig, und die akademische Welt ist gespannt darauf zu sehen, welche Themen der TAG behandelt und welche nicht.

Hintergrund

Als ich 2010 meine Anwaltskanzlei gründete, wollte ich einen Weg finden, um einen Bedarf der Bundesauftragnehmer zu decken. Als ich über meine eigenen Erfahrungen mit Auftragnehmern in vielen verschiedenen Branchen nachdachte, wurde mir klar, dass die akademische Gemeinschaft von Beratern weitgehend vernachlässigt und von der Vollzugsbehörde, dem Office of Federal Contract Compliance Programs (OFCCP), missverstanden wurde. Die Vorschriften wurden für den Liefer- und Dienstleistungssektor entwickelt und waren in einigen Fällen nur schwer auf akademische Einrichtungen anzuwenden. Es war, als würde man versuchen, einen quadratischen Pflock in ein rundes Loch zu stecken, und das funktionierte nicht besonders gut.

Ich beschloss, etwas dagegen zu unternehmen. Während der ILG-Nationalkonferenz 2010 lud ich Vertreter der akademischen Compliance-Gemeinschaft zu einem Treffen ein, um Problembereiche zu diskutieren. Später begann ich mit der American Association for Affirmative Action (AAAA) zusammenzuarbeiten, die heute American Association for Action, Equity and Diversity (AAAED) heißt. Dr. Inderdeep Chatrath (Duke University) und ich leiteten die Diskussion über die AAAED, einschließlich mehrerer Treffen mit Vertretern der OFCCP.

Im September 2011 veranstaltete Schuyler Affirmative Action Practice eine Anhörung zu akademischen Fragen im Büro der OFCCP, die der akademischen Gemeinschaft die Möglichkeit bot, direkt mit dem ehemaligen OFCCP-Direktor Shiu und der Führung der OFCCP über die Herausforderungen zu sprechen, denen akademische Einrichtungen bei der Einhaltung der Vorschriften gegenüberstehen.

Sieben Jahre später schlug ich vor, dass die AAAED eine Anhörung veranstalten sollte. Während der AAAED-Jahreskonferenz 2018, die vom 6. bis 8. Juni in Atlanta stattfand, trafen sich mehrere Mitglieder mit dem damaligen Senior Advisor Craig Leen, um Fragen der akademischen Compliance zu erörtern und eine Anhörung mit der OFCCP zu beantragen. Während unseres Gesprächs mit ihm teilte uns Herr Leen mit, dass die OFCCP einen akademischen Leitfaden für technische Unterstützung entwickle, der bei der Lösung einiger der von uns angesprochenen Probleme hilfreich sein würde. Und er erklärte sich bereit, eine akademische Anhörung mit der AAAED abzuhalten.

Akademische Anhörung der OFCCP mit AAAED

Am 25. September 2018 diskutierten der amtierende OFCCP-Direktor Leen und andere OFCCP-Beamte die folgenden Bereiche, die für akademische Einrichtungen von Belang sind:

• Einbeziehung/Ausschluss von Positionen aus Förderprogrammen für benachteiligte Gruppen
• Struktur akademischer Förderprogramme für benachteiligte Gruppen
• Entschädigung
• Rekrutierung
• Unbekannte Rasse/Ethnie und/oder Geschlecht
• Doppelte Ernennungen

 Die Entscheidung … bietet wenig Orientierung bei der Entscheidung, ob bestimmte Positionen, die mit Studenten besetzt sind, in den eigenen Plan zur Förderung benachteiligter Minderheiten aufgenommen werden sollten.

Einbeziehung/Ausschluss von Positionen aus Förderprogrammen für benachteiligte Gruppen

Die Wissenschaft hat seit Jahren mit Fragen der Inklusion zu kämpfen. In der Praxis schließen viele staatliche Auftragnehmer im Hochschulbereich einfach alle Vollzeitstudierenden aus, unabhängig von ihrer Position. Andere beziehen alle Personen ein, die ein „Gehalt” von der Einrichtung erhalten. Der Rest liegt irgendwo zwischen diesen beiden Extremen. Es gibt keine klaren Regeln. Tatsächlich haben verschiedene Regierungsstellen widersprüchliche Leitlinien herausgegeben.

Im Jahr 2014 führte die OFCCP den Darden¹ Faktoren ein, um Fragen der Einbeziehung zu klären, und veröffentlichte dazu häufig gestellte Fragen (FAQ). Die Entscheidung in der Rechtssache Nationwide Mutual Insurance Co. gegen Darden legte mehrere Faktoren fest, die sehr nützlich sind, um zu bestimmen, ob jemand ein Arbeitnehmer oder ein Auftragnehmer ist, aber sie bietet wenig Orientierung bei der Entscheidung, ob bestimmte Positionen, die mit Studenten besetzt sind, in den Plan zur Förderung benachteiligter Minderheiten aufgenommen werden sollten.

Die Abteilung für Löhne und Arbeitszeiten des Arbeitsministeriums schaltet sich ein:

Am 18. Mai 2016 veröffentlichte die Abteilung für Löhne und Arbeitszeiten des Arbeitsministeriums die „Leitlinien für Hochschuleinrichtungen zur Bezahlung von Überstunden gemäß dem Fair Labor Standards Act (FLSA)”, in denen einige Positionen an akademischen Einrichtungen näher erläutert wurden. Darin heißt es, dass Postdoktoranden und wissenschaftliche Hilfskräfte als Arbeitnehmer zu betrachten sind, Forschungsassistenten und studentische Wohnheimassistenten (im Allgemeinen) jedoch nicht als Arbeitnehmer gelten sollten.

Im Januar 2018 veröffentlichte das Arbeitsministerium die überarbeitete Informationsbroschüre Nr. 71: „Praktikumsprogramme gemäß dem Fair Labor Standards Act“, in der ein „Primärbegünstigungstest“ beschrieben wird, anhand dessen Gerichte feststellen, ob ein Praktikant (oder Student) gemäß dem FLSA als Arbeitnehmer gilt.

Viele Arten von Arbeitnehmern werden in den Leitlinien nicht behandelt (z. B. studentische Hilfskräfte, wissenschaftliche Mitarbeiter, Lehrbeauftragte und Werkstudenten), aber sie geben einen Einblick, wie die Abteilung für Löhne und Arbeitszeiten des Arbeitsministeriums verschiedene Kategorien von studentischen Beschäftigungsverhältnissen betrachtet.

Die Nationale Arbeitsbeziehungsbehörde (NLRB) schaltet sich ein:

Am 23. August 2016 hob die NLRB in der Rechtssache „The Trustees of Columbia University in the City of New York and Graduate Workers of Columbia–GWC, UAW. Fall 02–RC–143012, eine frühere Entscheidung, Brown University, 342 NLRB 483 (2004), auf und definierte „Arbeitnehmer” so, dass sie für die Zwecke von Tarifverhandlungen auch graduierte und nicht graduierte Lehrassistenten, graduierte Forschungsassistenten, Lehrbeauftragte, graduierte Stipendiatenassistenten und Werkstudenten umfassen.

Es bedarf noch weiterer Klarstellungen hinsichtlich der Frage, welche Arbeitnehmer in Fördermaßnahmen einbezogen werden sollen.

Struktur akademischer Förderpläne

Akademische Einrichtungen beziehen in der Regel alle Gebäude auf einem Campus in einen einzigen Aktionsplan zur Förderung benachteiligter Gruppen ein. Die Vorschriften unterstützen diese Praxis nicht ausdrücklich. Die Vorschriften in CFR 60-2.1(b)(1) besagen, dass „jeder Nicht-Bauunternehmer ein schriftliches Aktionsprogramm zur Förderung benachteiligter Gruppen für jede seiner Niederlassungen entwickeln und aufrechterhalten muss, wenn er 50 oder mehr Mitarbeiter beschäftigt“ und wenn er andere Schwellenwertanforderungen erfüllt. Die OFCCP-Richtlinie 2013-01 Revision 1 definiert „Betrieb“ wie folgt:
 

• Eine Einrichtung oder Einheit, die Waren oder Dienstleistungen produziert, wie beispielsweise eine Fabrik, ein Büro, ein Geschäft oder ein Bergwerk. In den meisten Fällen handelt es sich bei der Einheit um eine physisch separate Einrichtung an einem einzigen Standort. Unter bestimmten Umständen kann die OFCCP mehrere Einrichtungen an zwei oder mehr Standorten als eine Niederlassung betrachten, wenn sich diese Einrichtungen im selben Arbeitsmarkt oder Einzugsgebiet befinden. Die Entscheidung darüber, ob es angemessen ist, Einrichtungen zu einer einzigen Niederlassung zusammenzufassen, wird von der OFCCP von Fall zu Fall getroffen.

Die Richtlinie beschreibt auch das Verfahren zur Erlangung der Genehmigung für die Entwicklung von Functional Affirmative Action Plans (FAAPs). Ich vermute jedoch, dass nur wenige Auftragnehmer im Hochschulbereich die Erstellung eines FAAP bevorzugen würden. Stattdessen würden die meisten akademischen Einrichtungen es vorziehen, wenn ihre Praxis, alle Gebäude auf ihrem Campus in einen einzigen Affirmative-Action-Plan einzubeziehen, von der OFCCP gebilligt würde.

Entschädigung

Während der Anhörung diskutierten wir, inwiefern sich Vergütungssysteme im akademischen Bereich erheblich von denen im Versorgungs- und Dienstleistungssektor unterscheiden. Eines der wichtigsten Probleme ist das Fehlen von Vergleichsgrößen für eine Vielzahl von Positionen. So gibt es beispielsweise für Nobelpreisträger keine Vergleichsgröße, da ihre Vergütung stets weit über der ihrer Kollegen aus dem gleichen Fachgebiet liegt.

Rekrutierung

Zwar gibt es einige Branchen im Bereich der Versorgung und Dienstleistungen, in denen Last-Minute-Einstellungen erforderlich sind, doch ist dies in fast jeder akademischen Einrichtung jedes Semester gang und gäbe. Eine hohe Anzahl von Studierenden, die sich für einen bestimmten Kurs anmelden, kann eine kurze Einstellungsfrist erforderlich machen, sodass es nicht möglich ist, die entsprechenden Bekanntmachungen zu veröffentlichen, um die Anforderungen der OFCCP zu erfüllen. Daher greifen akademische Einrichtungen in solchen Fällen auf Ausnahmeregelungen und andere „Ausnahmen bei der Suche” zurück, um ihren Einstellungsbedarf zu decken.

Die Einstellung von Ehepartnern ist zwar eine Besonderheit des akademischen Bereichs, aber durchaus üblich und wird als Teil des Gesamtpakets betrachtet, das talentierten Lehrkräften im Rahmen des Einstellungsprozesses angeboten wird. Solche Einstellungen werden in den Vorschriften der OFCCP nicht als Ausnahme von der Ausschreibungspflicht behandelt, sodass auch der akademische Bereich von einer Klarstellung in diesem Punkt profitieren würde.

Unbekannte Faktoren in der Belegschaft

Während die meisten Lieferanten und Dienstleister jedes Jahr einen EEO-1-Bericht einreichen, reichen akademische Einrichtungen stattdessen einen Bericht für das Integrated Postsecondary Education Data System (IPEDS) ein. Ein wesentlicher Unterschied zwischen den beiden Berichten besteht darin, dass bei Mitarbeitern die Möglichkeit besteht, die Rasse/Ethnizität als unbekannt anzugeben. In der akademischen Gemeinschaft gibt es Widerstand dagegen, sich selbst anhand der begrenzten Kategorien, die zur Auswahl stehen, nach Rasse, ethnischer Zugehörigkeit und/oder Geschlecht zu identifizieren. Viele lehnen Bezeichnungen ab, die sie als einschränkend empfinden und die ihrer individuellen Situation nicht gerecht werden, insbesondere in einem Umfeld, in dem alle dazu angehalten sind, über den Tellerrand hinauszuschauen.

Es gibt zwei Punkte, die für Unbekannte in der Belegschaft relevant sind. Erstens hat die OFCCP zwar informell angedeutet, dass ein gewisses Maß an Toleranz für Unbekannte in der Belegschaft besteht, diese Position wurde jedoch nie offiziell bestätigt. Die Vorschriften in 41 CFR 60-1.12(c) besagen: „Für alle Aufzeichnungen, die der Auftragnehmer gemäß diesem Abschnitt führt, muss der Auftragnehmer in der Lage sein, das Geschlecht, die Rasse und die ethnische Zugehörigkeit jedes Mitarbeiters zu identifizieren.“ Die Wissenschaft würde von einer Anerkennung seitens der OFCCP profitieren, dass ein gewisses Maß an Unbekannten in der Belegschaft unvermeidbar ist.

Das zweite Problem betrifft die Analyse von Daten, in denen Mitarbeiter unbekannter Rasse/Ethnie und/oder unbekannten Geschlechts enthalten sind. Ein Ansatz wäre, alle Mitarbeiter, die weder ihre Rasse/Ethnie noch ihr Geschlecht angeben, aus der Analyse auszuschließen. Am anderen Ende des Spektrums könnte eine Analyse Unbekannte als separate Rassenkategorie einbeziehen. Sowohl akademische als auch nicht-akademische Auftragnehmer der Bundesregierung würden von einer Leitlinie zu diesem Thema profitieren.

Doppelte Ernennungen

Doppelte Ernennungen treten auf, wenn ein Mitarbeiter zwei oder mehr Aufgabenbereiche hat, was zu mehreren Einträgen in einer Liste besetzter Stellen führt. Während der Anhörung wurde um Anleitung gebeten, wie diese mehreren Titel für einen einzelnen Mitarbeiter bei der Erstellung der verschiedenen Analysen für den Aktionsplan zur Förderung benachteiligter Gruppen berücksichtigt werden können.

Zusammenfassung

Die von der AAAED am 25. September 2018 veranstaltete Listening Session bot Anrufern die Möglichkeit, direkt mit dem amtierenden Direktor Leen und seinen Mitarbeitern zu sprechen. Wir, die wir Affirmative-Action-Pläne für akademische Einrichtungen entwickeln, hoffen, dass die in dem Gespräch besprochenen Informationen für die OFCCP bei der Fertigstellung des Academic Technical Assistance Guide von Nutzen sein werden.

Bitte beachten Sie: Dieser Artikel ist nicht als Rechtsberatung oder als Ersatz für eine professionelle Beratung über die besonderen Umstände Ihrer Organisation gedacht. Alle Originalmaterialien urheberrechtlich geschützt © Schuyler Affirmative Action Practice 2018.

1. Faktoren zur Bestimmung, ob eine Person ein Arbeitnehmer oder ein Auftragnehmer ist, wurden in der Stellungnahme des Obersten Gerichtshofs in der Rechtssache Nationwide Mutual Insurance Co. gegen Darden, 503 US 318 (1992), dargelegt.

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.