Cette première partie de trois, traite des pratiques d'application en 2013 et de ce que cela signifie pour 2014. Commençons par quelques faits marquants de 2013 qui nous donnent une idée de ce qui motive l'OFCCP :
L'OFCCP s'est généralement concentrée sur ce qu'elle appelle la "discrimination systémique", dans la sélection et l'embauche, et s'est particulièrement intéressée en 2013 aux victimes non traditionnelles. Goodwill Industries of Southern California a réglé 130 970 dollars d'arriérés de salaire et a fait 18 offres d'emploi à des hommes qualifiés pour régler les allégations de discrimination systémique à l'encontre des hommes et en faveur des candidatures féminines pour certains postes de débutants. De même, l'OFCCP a allégué que ResCare HomeCare Spokanes'était livrée à une discrimination systémique en rejetant 77 candidats masculins pour des postes de soins à domicile. Dans l'affaire OFCCP v. VF Jeanswearun juge administratif (ALJ) a rejeté les allégations selon lesquelles les pratiques d'embauche de VF Jeanswear avaient un impact discriminatoire sur les "non-asiatiques", qui n'étaient "ni une race ni un groupe ethnique". Cette affaire peut servir de signal à l'OFCCP pour lui faire comprendre que l'agrégation de certains groupes aux fins d'analyses d'impact disparate n'est pas une pratique acceptable.
L'OFCCP reste également préoccupée par les victimes habituelles de la discrimination systémique en matière de sélection et d'embauche. OFCCP v. Baltimore Gas and Electric CompanyLa BGE (Baltimore Gas and Electric Company) allègue une discrimination systémique à l'embauche au détriment de candidats afro-américains rejetés pour des postes dans trois catégories d'emploi de stagiaire dans les services publics entre 2007 et 2008. La BGE s'est apparemment beaucoup appuyée sur les recommandations d'employés, une pratique de recrutement couramment utilisée dans les secteurs à forte intensité de main-d'œuvre. Bien que la BGE ait affirmé avoir déjà apporté de nombreuses améliorations à son processus de recrutement avant le début de l'audit de 2009, elle a tout de même versé 350 000 dollars à 58 candidats afro-américains dans le cadre d'un règlement à l'amiable. Dans le même ordre d'idées, l'OFCCP a peut-être envoyé un message encore plus fort dans son procès contre la Bank of America dans laquelle la BOA se serait livrée à des préjugés généralisés en matière d'embauche en refusant indûment des postes de caissier à de nombreux Afro-Américains. Cette affaire est remarquable parce qu'il a fallu environ 20 ans et plus de 2 000 000 $ pour la régler, sans compter les frais de contentieux et de conseil, etc. Les procédures d'embauche et de sélection peuvent également inclure des tests préalables à l'emploi. Si les tests semblent avoir un impact négatif sur un nombre disproportionné de minorités, là encore, l'OFCCP aura son mot à dire, comme l'indique le rapport de l'OFCCP. M.C. Dean Inc. qui a dû payer 875 000 dollars d'arriérés de salaires et d'intérêts à des candidats afro-américains, asiatiques et hispaniques pour des postes d'apprentis et d'électriciens.
En juillet 2013, l'OFCCP a clairement indiqué qu'elle contrôlerait la conformité d'un entrepreneur avec les conditions du règlement dans l'affaire OFCCP c. Tufts Associated Health Plans. Dans le cadre d'un règlement conclu en 2009, Tufts a accepté d'embaucher des candidats issus de minorités en tant que représentants du service clientèle. En 2010, un employé embauché dans le cadre de ce règlement s'est plaint d'avoir été licencié par la suite, à titre de représailles et en raison de son appartenance à la classe visée par le règlement. Le règlement de suivi prévoyait le versement de 372 739 dollars à 12 travailleurs asiatiques, hispaniques et afro-américains. Les entrepreneurs qui règlent des affaires avec l'OFCCP doivent donc surveiller leur propre conformité à l'avenir, faute de quoi ils risquent de devoir répondre à des plaintes ultérieures. Sérieusement !
Les discriminations salariales systématiques ou les écarts de rémunération feront également apparaître les entreprises fédérales sur le radar de l'OFCCP, comme le montre l'affaire OFCCP c. Medtronic Interventional Vascular Inc.le premier cas de rémunération systémique déposé en vertu de la directive 2013-03. Les entrepreneurs devront s'assurer que leurs pratiques de rémunération sont conformes à la nouvelle directive et qu'elles ne favorisent ou ne défavorisent aucun sexe, groupe racial ou ethnique, ni aucune personne handicapée ou ancien combattant. Remarque : la détermination de la rémunération doit être liée à l'emploi et répondre à une nécessité professionnelle. C'est à l'entrepreneur fédéral qu'il incombe de prouver que la rémunération est liée à l'emploi et qu'elle répond à une nécessité professionnelle. En d'autres termes, l'entrepreneur est en fait "coupable jusqu'à preuve du contraire".
Bien entendu, nous devons mentionner les nouvelles réglementations relatives à la section 503 de la loi sur la réhabilitation et à la VEVRAA. Les principales préoccupations de nombreux entrepreneurs semblent être les suivantes :
- a) l'obligation d'inviter les personnes handicapées à s'identifier ; et
- b) des critères d'embauche pour les vétérans, qualifiés par l'OFCCP d'objectifs "aspirationnels" plutôt qu'obligatoires
Malgré une lettre publiée par l'avocat de l'EEOC affirmant que cette exigence n'enfreignait pas la loi américaine sur les personnes handicapées (Americans with Disabilities Act), les entrepreneurs craignent d'être exposés à des réclamations au titre de la loi américaine sur les personnes handicapées (ADA) de la part de candidats ou d'employés mécontents. Les entrepreneurs craignent également que même les objectifs "aspirationnels" ne deviennent en fait des quotas, ce qui va à l'encontre de l'objectif même de l'action positive, qui consiste à garantir l'embauche sans tenir compte de la race, du sexe, de l'origine nationale, de la religion, des croyances, de la couleur, du handicap ou du statut d'ancien combattant. La manière dont l'OFCCP s'est engagée dans l'élaboration de sa réglementation finale, qui a fait l'objet d'un témoignage devant la sous-commission de la Chambre des représentants chargée de la protection de la main-d'œuvre, a également été mise en cause, renforçant l'impression que l'OFCCP est devenue de plus en plus autocratique, ce qui pourrait laisser présager des temps difficiles pour la communauté des contractants fédéraux.
À la lumière de ces développements, les entrepreneurs devraient envisager les mesures suivantes :
- Veiller à ce que toutes ses pratiques de sélection et d'embauche, y compris les tests préalables à l'embauche, n'aient pas d'impact négatif sur un sexe ou un groupe racial ou ethnique particulier, même sur des groupes qui peuvent ne pas être considérés comme des victimes traditionnelles de la discrimination.
- Se familiariser avec la nouvelle directive sur les rémunérations et mettre en œuvre des politiques et des procédures conformes.
- Examiner régulièrement les politiques et procédures en matière de recrutement, de promotion, de rémunération et de lutte contre la discrimination, en contrôler le respect et les mettre à jour.
- Former la direction à l'action positive et à toutes les politiques et procédures qui s'y rapportent.
- Faire appel à des conseillers compétents et/ou à des experts en la matière pour garantir la conformité.
Une chose est claire : être proactif en matière de conformité est plus avantageux pour les entreprises !
Restez à l'affût de nos prochains billets, dans lesquels nous parlerons de l'agenda de l'OFCCP pour 2014 et de son objectif déclaré d'appliquer les principes du Titre VII à son examen des pratiques de rémunération. Nous nous pencherons également sur les nominations récentes de directeurs régionaux de l'OFCCP pour voir quelles indications elles pourraient donner sur l'orientation de l'OFCCP pour l'année à venir.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
