Le 21 juillet 2014, le président Barack Obama a signé le décret 13672 ajoutant l'orientation sexuelle et l'identité de genre à la liste des caractéristiques protégées et interdisant toute discrimination fondée sur ces critères. Conformément à ce décret, le ministère du Travail a annoncé le 3 décembre 2014 la règle définitive interdisant toute discrimination fondée sur l'orientation sexuelle ou l'identité de genre dans les contrats fédéraux.
Il est intéressant de noter que la règle définitive a été publiée sans proposition préalable ni période de consultation. Dans un communiqué de presse daté du 3 décembre 2014, Patricia A. Shiu, directrice de l'OFCCP, a déclaré : « Cette règle étendra la protection à des millions de travailleurs employés ou à la recherche d'un emploi auprès de prestataires et sous-traitants fédéraux, garantissant ainsi que l'orientation sexuelle et l'identité de genre ne soient jamais utilisées comme justification pour une discrimination sur le lieu de travail par ceux qui tirent profit de l'argent des contribuables. »
À qui s'applique le décret 13672 ?
Il est important de noter que la nouvelle règle s'applique uniquement aux contrats (ou sous-contrats) fédéraux conclus ou modifiés à compter de la date d'entrée en vigueur, et que les exigences elles-mêmes ne seront pas ajoutées aux contrats existants et ne seront pas considérées comme une modification. La date d'entrée en vigueur de la règle définitive était le 8 avril 2015.
Que prévoit le décret présidentiel 13672 ?
Conformément à la règle définitive, les sous-traitants fédéraux ne peuvent exercer aucune discrimination à l'encontre d'une personne en raison de son orientation sexuelle ou de son identité de genre. Les sous-traitants fédéraux doivent également réviser leur clause d'égalité des chances afin d'y inclure l'orientation sexuelle et l'identité de genre.
À l'heure actuelle, il n'existe aucune obligation de collecter des données ou de mener des analyses ou des études d'impact négatif concernant les pratiques en matière d'emploi et l'orientation sexuelle ou l'identité de genre d'une personne. Les entrepreneurs fédéraux n'ont aucune obligation en matière d'auto-identification volontaire.
De plus, aucune modification n'a été apportée aux exigences des programmes d'action positive et aucun objectif de placement basé sur l'identité de genre ou l'orientation sexuelle n'a été imposé.
Les exigences en matière de non-discrimination prévues par le décret 13672 s'appliquent-elles uniquement aux entrepreneurs fédéraux ?
Bien que le décret ne s'applique qu'aux prestataires fédéraux, la Commission pour l'égalité des chances en matière d'emploi (EEOC) milite activement contre la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle et l'identité de genre pour tous les employeurs soumis au titre VII de la loi sur les droits civils de 1964.
Plus précisément, l'EEOC a clairement indiqué qu'elle interprétait et appliquait l'interdiction de la discrimination sexuelle prévue au titre VII comme interdisant toute discrimination dans l'emploi fondée sur l'identité de genre ou l'orientation sexuelle. L'EEOC a intenté des poursuites contre des employeurs et déposé des mémoires d'amicus curiae à l'appui de la proposition selon laquelle le titre VII interdit la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle et l'identité de genre.
Plus précisément, l'EEOC a déjà déposé une plainte cette année, affirmant que le titre VII interdit la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle. L'EEOC a qualifié ces allégations de discrimination fondée sur l'orientation sexuelle de la personne « et/ou » de discrimination fondée sur les attentes, les préférences ou les stéréotypes liés au genre. Dans l'affaire EEOC c. Scott Medical Health Center, P.C., W.D. Pa. n° 2:16-cv-00225-CB, l'EEOC demande une mesure injonctive ainsi que le paiement d'arriérés de salaire, de dommages-intérêts compensatoires et de dommages-intérêts punitifs pour un employé victime de harcèlement présumé fondé sur son orientation sexuelle, sous forme d'épithètes anti-homosexuelles hautement offensantes et d'autres épithètes vulgaires fondées sur des stéréotypes sexuels.
L'EEOC a également été active dans le dépôt de mémoires d'amicus curiae dans ce domaine. Dans l'affaire Evans c. Georgia Regional Hospital, 11e Cir. n° 15-15234, l'EEOC a déposé un mémoire d'amicus curiae arguant que l'interdiction de la discrimination sexuelle prévue par le titre VII englobe la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle. Dans l'affaire Muhammad c. Caterpillar Inc., 7e Cir. n° 12.173, l'EEOC a déposé un mémoire d'amicus curiae soutenant la demande de réexamen du plaignant, arguant que la Cour d'appel aurait dû reconnaître que l'interdiction de la discrimination sexuelle prévue par le titre VII interdit également la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle. Dans l'affaire Dawson c. H & H Electric, Inc., E.D. Ark. n° 4:14-cv-00583 SWW, l'EEOC a déposé un mémoire d'amicus curiae en réponse à la requête en jugement sommaire du défendeur. L'EEOC a fait valoir que la décision de la Cour suprême dans l'affaire Price Waterhouse établit clairement que la discrimination à l'égard des personnes transgenres est passible de poursuites en vertu du titre VII, car il s'agit d'une discrimination fondée sur le sexe.
Que doivent faire les organisations pour se préparer ?
Les entrepreneurs fédéraux devraient disposer d'une politique de non-discrimination mise à jour afin d'inclure l'identité de genre et l'orientation sexuelle. Les entrepreneurs fédéraux devraient suivre une formation obligatoire sur cette politique, qui inclut le traitement respectueux et la non-discrimination fondée sur l'identité de genre et l'orientation sexuelle. Les responsables du recrutement et les cadres devraient recevoir une formation supplémentaire dans les domaines appropriés afin de garantir la conformité.
…les prestataires fédéraux doivent être attentifs aux noms et pronoms qu'ils utilisent pour désigner les personnes. Les organisations doivent toujours demander à l'employé quelle est sa préférence et s'y conformer.
L'OFCCP s'est particulièrement intéressé aux employés transgenres sur le lieu de travail. Pour rester à la pointe dans ce domaine en pleine évolution, les entrepreneurs fédéraux doivent commencer à reconnaître et à identifier les problèmes courants liés à l'identité de genre et à la transition de genre qui surviennent sur le lieu de travail, et à déterminer comment les résoudre afin de garantir la conformité. Tout d'abord, les entrepreneurs fédéraux doivent être conscients des noms et des pronoms qu'ils utilisent pour désigner les personnes. Les organisations doivent toujours demander et respecter les préférences des employés. Deuxièmement, selon les directives du Bureau de la gestion du personnel, les entrepreneurs fédéraux doivent permettre aux individus d'utiliser des installations correspondant à leur identité de genre.
Les informations relatives à l'orientation sexuelle ou à l'identité de genre d'une personne sont confidentielles et doivent être traitées avec les mêmes protections que les autres informations confidentielles. En règle générale, les organisations ne doivent pas s'enquérir du traitement médical et/ou de la sexualité d'une personne. En outre, les prestataires fédéraux doivent autoriser les personnes à s'habiller conformément à leur identité de genre. Les prestataires fédéraux doivent mettre en place une politique similaire à la politique de tolérance zéro pour tout harcèlement lié à l'orientation sexuelle ou à l'identité de genre d'une personne.
Les entrepreneurs fédéraux devraient également envisager de mettre en place une politique visant à traiter les problèmes courants qui surviennent sur le lieu de travail lors d'une transition de genre. Ces mesures aideront les entrepreneurs fédéraux à éviter de se retrouver dans le collimateur des autorités chargées de l'application de la loi sur cette nouvelle question brûlante.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
