Contrôle de la conformité des licenciements
L'OFCCP examine les licenciements lorsqu'il existe des disparités raciales, sexuelles ou autres dans le taux de licenciements au sein d'un groupe professionnel ou d'un poste qui sont statistiquement significatives. Dans la plupart des cas de licenciement, ces disparités peuvent être facilement résolues grâce à une analyse appropriée.
Cessations volontaires
La première étape consiste à distinguer les départs volontaires des départs involontaires. Dans le cas d'un départ volontaire, l'employé décide de son propre chef de quitter son emploi. Parmi les raisons courantes qui motivent un départ volontaire, on peut citer : l'obtention d'un emploi plus intéressant, la reprise d'études à temps plein, le départ à la retraite et le déménagement hors de la région. Lorsqu'il examine les départs volontaires, l'OFCCP demande à l'employeur pourquoi la personne a quitté l'entreprise et tente de contacter l'ancien employé pour vérifier la raison invoquée. Si la personne confirme la raison de son départ, l'OFCCP considère généralement que l'affaire est close. Si la personne ne peut être contactée, l'OFCCP considère généralement que l'affaire est close, car rien ne prouve que les raisons avancées par l'employeur sont fausses.
Rétention
Si un nombre disproportionné d'employés appartenant à une catégorie protégée particulière démissionnent volontairement, il est important d'en examiner les raisons, même si celles-ci ne permettent pas d'étayer une allégation de discrimination de la part de l'OFCCP. Cela est particulièrement important si vous essayez de corriger la sous-utilisation de ce groupe particulier. Les entretiens de départ peuvent être utiles pour vous aider à comprendre pourquoi les employés quittent l'entreprise. Cependant, vous n'obtiendrez pas toujours des réponses sincères, surtout si les raisons du départ de l'employé sont liées, en tout ou en partie, à des préjugés discriminatoires. Un employé peut également hésiter à donner un avis négatif, même s'il se sent simplement déconnecté. Sans cet avis, il devient difficile pour l'employeur de remédier à la situation et d'améliorer la fidélisation. Une idée à envisager serait de permettre aux employés de signaler de manière anonyme les raisons de leur départ et ce qui, le cas échéant, aurait pu les inciter à rester dans l'entreprise. Cela pourrait se faire par le biais d'un portail électronique qui masquerait l'identité de l'employé. Même si vous ne pouvez pas vous fier à tout ce qui est saisi dans un tel système, cela peut vous permettre de détecter plus tôt que tard certains problèmes qui pourraient finir par devenir graves. Cela peut également rendre vos efforts de bonne foi plus durables en vous aidant à créer un environnement dans lequel les bénéficiaires de vos mesures d'action positive ont envie de rester.
Licenciements involontaires
Bien que l'OFCCP ne constate pas un grand nombre de violations liées à la discrimination dans le cadre de licenciements, celles qui sont constatées ont tendance à se produire dans des situations de licenciement involontaire. Les licenciements involontaires peuvent survenir pour plusieurs raisons, notamment un comportement inacceptable de la part de l'employé, tel que l'abandon de son poste, une restructuration entraînant des réductions d'effectifs et des licenciements.
Licenciements involontaires pour motif disciplinaire
Pour examiner les licenciements pour discrimination liés à un comportement, vous devez suivre ce que j'appelle la « procédure en deux étapes ». Déterminez d'abord si l'employé licencié a réellement commis l'acte interdit. Par exemple, vous pouvez avoir des politiques en matière de congés qui exigent le licenciement d'un employé s'il a trois absences non justifiées. Votre politique définit une absence non justifiée comme « absence sans préavis » ou « absence sans justification ». Dans un premier temps, vous devez vérifier si l'employé a effectivement commis trois absences non justifiées. La deuxième étape consiste à examiner comment la politique a été appliquée. Pour cela, vous devez déterminer si d'autres personnes ont enfreint la politique et si leur faute comparable a conduit à leur licenciement. Pour poursuivre notre exemple, Joe a quatre absences non justifiées et Mary a quatre absences non justifiées. Mary est licenciée, mais Joe est suspendu. La première partie de l'analyse, qui consiste à déterminer si Mary a effectivement enfreint la politique en matière d'assiduité, serait satisfaite, car elle a effectivement enfreint la politique. Cependant, si vous vous arrêtez là dans votre analyse, vous passeriez à côté du fait que Joe a également enfreint la politique et qu'il a pourtant conservé son emploi. La deuxième étape de cette analyse en deux temps, qui consiste à examiner les antécédents disciplinaires des employés ayant commis la même infraction, met en évidence cette disparité de traitement entre Joe et Mary. À moins que l'employeur ne puisse fournir la preuve d'une raison légitime et non discriminatoire justifiant la différence de traitement entre Joe et Mary, il sera jugé coupable de discrimination à l'égard de Mary sur la base du sexe.
Les politiques en matière de conduite doivent également être examinées afin de détecter tout impact disparate potentiel dans les politiques elles-mêmes. Par exemple, une politique de congé rigide, qui accorde un nombre fixe de jours de congé sans exception, aura probablement un impact disparate sur les employés handicapés qui ont besoin d'un congé à titre d'aménagement raisonnable. Étant donné que les employés handicapés ont droit à une détermination au cas par cas de la pertinence d'un aménagement, et que cet aménagement peut inclure une demande de congé au-delà de ce qui est autorisé par la politique, l'imposition d'une politique rigide qui ne permet pas d'aménagements aurait un impact disparate sur les personnes handicapées. L'impact disparate dans le domaine de la discrimination fondée sur le handicap ne nécessite pas le type de fondement statistique requis dans les affaires liées à la race, au sexe ou à l'origine nationale. Une seule personne écartée en raison d'une telle politique peut alléguer un impact disparate fondé sur le handicap. Il s'agit d'une approche alternative aux affaires qui pourrait également fonctionner dans le cadre d'une théorie d'aménagement raisonnable. Ce type de violations peut être détecté non seulement en analysant les licenciements effectifs survenus pendant la période d'examen, mais aussi en examinant de près vos politiques en matière de congés. Si une telle politique est détectée lors d'un examen, l'agence cherchera probablement à savoir si quelqu'un a été licencié en raison de cette politique pendant la période où elle est compétente pour déterminer la responsabilité.
Bien que dans la plupart des cas, l'attention de l'agence soit initialement attirée par les licenciements en raison d'écarts types statistiquement significatifs dans le groupe ou le titre de poste, très souvent, les circonstances entourant les licenciements spécifiques tendent à éliminer le schéma et la pratique et à orienter l'enquête vers des cohortes spécifiques comme Mary et Joe dans l'exemple précédent. Avec les faits appropriés, il serait possible d'établir une tendance et une pratique consistant à imposer des sanctions disciplinaires plus sévères aux femmes en général qu'aux hommes. Ce type de preuve nécessiterait un nombre suffisamment important de licenciements pour la même infraction afin de produire des tendances statistiques fiables. Étant donné que ce volume de fautes professionnelles parmi des personnes se trouvant dans une situation similaire est moins courant, les violations des tendances et pratiques en matière de licenciement sont plus susceptibles d'apparaître dans les licenciements involontaires qui ne sont pas fondés sur la conduite.
Licenciements involontaires non liés à la conduite
Licenciements économiques et réductions d'effectifs (RIF)
Les réductions massives d'effectifs ou les licenciements collectifs sont plus susceptibles de faire l'objet d'une analyse des pratiques et des tendances. Dans ces cas, l'employeur a souvent identifié un groupe de personnes qu'il considère comme similaires en termes de vulnérabilité au licenciement. Par exemple, un employeur peut décider qu'il doit licencier 50 personnes qui travaillent dans le même service et occupent un poste identique ou similaire. Dans ces situations, l'analyse de la discrimination potentielle commence par la détermination des critères établis par l'employeur pour décider qui reste et qui part.
Par exemple, un employeur peut établir un système de points attribuant 10 points à la valeur monétaire des affaires générées par l'employé au cours de l'année écoulée, 7 points à la performance et 5 points à l'ancienneté. Les licenciements dans le cadre d'une réduction des effectifs ou d'un licenciement collectif seraient portés à l'attention de l'agence, car ils semblent, du moins au départ, statistiquement significatifs. L'agence identifierait le groupe de personnes susceptibles d'avoir été licenciées. Dans cet exemple, il s'agirait des employés de la division qui occupaient les postes visés par la réduction des effectifs. La première étape de l'analyse consisterait à vérifier que les employés qui auraient dû être licenciés en vertu de la politique de licenciement ont effectivement été licenciés. Dans cet exemple, supposons que ceux qui ont obtenu le plus grand nombre de points auraient dû avoir plus de chances de rester que ceux qui ont obtenu le moins de points. Lee, qui est asiatique, a 10 points pour la valeur monétaire de l'activité, 7 pour les performances et 2 pour l'ancienneté. Brad, qui est blanc, a 5 points pour l'activité, 6 points pour les performances et 5 points pour l'ancienneté. En vertu de la politique, Brad devrait être licencié avant Lee. Lee a 19 points et Brad n'en a que 16. Si, au contraire, Lee était licencié, l'OFCCP craindrait que la raison de son licenciement soit son origine nationale, asiatique. Si l'OFCCP constatait que d'autres employés asiatiques ayant obtenu des scores plus élevés que d'autres membres du groupe favorisé étaient licenciés, il pourrait conclure à l'existence d'un schéma et d'une pratique de discrimination dans la manière dont la réduction des effectifs ou les licenciements ont été effectués. Même si aucun schéma n'était constaté, l'agence chercherait à remédier à la discrimination apparente à l'égard de Lee.
Axé sur la performance
Parfois, les licenciements involontaires sont le résultat de mauvaises performances. L'employé n'atteint tout simplement pas les performances que vous attendez de lui. L'examen des licenciements pour raisons de performances est similaire à l'évaluation des licenciements pour raisons de conduite. Tout d'abord, déterminez quelles sont les normes de performance et quel processus, le cas échéant, l'employé doit suivre dans le cadre de votre système de performance. Ensuite, déterminez si la politique a été respectée et si l'employé a satisfait ou non à la norme.
Les objectifs de performance établis à l'avance constituent généralement la meilleure preuve des normes de performance qui étaient réellement en vigueur. Il est utile que ces normes soient suffisamment descriptives pour qu'un tiers, en l'occurrence un organisme externe, puisse déterminer assez facilement si la norme a été respectée et si elle a été appliquée de manière non discriminatoire. Les facteurs pouvant être pris en compte par la norme sont la rapidité, la qualité, le rendement et tout autre facteur pertinent pour déterminer le niveau de performance.
Deuxièmement, déterminez si d'autres employés ayant des performances similaires ont fait l'objet de mesures disciplinaires similaires et, dans le cas contraire, pourquoi. Si vous disposez d'un système d'amélioration des performances ou d'une autre mesure d'intervention visant à donner à l'employé peu performant la possibilité de s'améliorer, l'agence voudra s'assurer que tous les employés ayant droit à cette procédure sont effectivement traités de manière non discriminatoire. Par exemple, si un employé noir est licencié pour mauvaises performances et qu'un employé blanc ayant des problèmes de performances comparables est muté à un poste qui lui convient mieux, cela laisse supposer un traitement différencié fondé sur la race. À moins que l'employeur ne puisse fournir une raison convaincante, légitime et non discriminatoire pour justifier cette différence de traitement, il sera jugé coupable de discrimination à l'égard de l'employé noir.
Il est important d'examiner l'équité du système d'évaluation des performances lui-même et de vérifier si les responsables de l'évaluation appliquent effectivement le système tel qu'il a été conçu. L'échec de l'un ou l'autre de ces éléments peut entraîner des différences de traitement difficiles à expliquer. L'absence d'une explication raisonnable et non discriminatoire suffit à permettre de conclure à l'existence d'une discrimination.
Si vous envisagez de licencier un employé handicapé pour cause de mauvaises performances et que celui-ci suggère que ces mauvaises performances sont liées à son handicap, vous devrez être en mesure de démontrer que vous avez fourni tous les aménagements raisonnables nécessaires, que vous avez engagé un processus interactif avec l'employé si les aménagements nécessaires ne sont pas évidents pour vous deux et que vous avez examiné s'il existe des postes comparables ou moins exigeants auxquels l'employé pourrait être réaffecté à titre d'aménagement raisonnable. Ce n'est qu'après avoir épuisé toutes ces possibilités et si la personne reste incapable d'exercer les fonctions essentielles du poste occupé ou souhaité que le licenciement pour mauvaises performances serait acceptable.
Circonstances particulières
Les employeurs doivent être particulièrement attentifs aux mesures de licenciement prises à l'encontre d'employés qui ont exercé leurs droits en vertu des lois et règlements relatifs aux droits civils. Par exemple, Tom est un employé marginal depuis plusieurs années. Vous auriez vraiment dû vous en débarrasser depuis longtemps, mais vous ne l'avez pas fait. Vous découvrez que lors de l'audit de conformité, Tom a critiqué vertement l'entreprise dans ses conversations avec le responsable de la conformité de l'OFCCP. Il a également commencé à déposer des plaintes contre l'entreprise auprès de l'EEOC. Soudain, votre tolérance envers Tom atteint ses limites. Vous disposez de nombreux documents attestant de ses mauvaises performances au fil du temps, vous décidez donc de licencier Tom.
La question que l'agence se posera, ou devrait se poser, est la suivante : pourquoi maintenant ? Si les performances de Tom ont été tolérées pendant une longue période, pourquoi considère-t-on qu'il faut agir seulement après que Tom a commencé à exercer ses droits en vertu des lois sur les droits civils ? La proximité temporelle entre la sanction disciplinaire et la participation à une activité protégée en faveur de l'égalité des chances en matière d'emploi est susceptible de donner lieu à une présomption de représailles. Même si l'employeur n'est pas reconnu responsable des autres allégations formulées par Tom, il pourrait tout de même être jugé coupable de représailles pour avoir pris des mesures disciplinaires qui n'auraient pas été prises sans l'activité protégée. Il est extrêmement facile de se persuader que l'on a des motifs valables pour prendre cette mesure, d'autant plus que l'on avait probablement de nombreux motifs bien avant qu'il ne s'engage dans une activité protégée. Cependant, en raison du timing et de votre tolérance apparente à l'égard de ces performances auparavant, le licenciement de Tom à ce stade risque de poser problème. C'est l'une des raisons pour lesquelles il est préférable de prendre des mesures rapides lorsque le problème de performance se pose, plutôt que de laisser le problème sans réponse jusqu'à ce que l'employé commence à exercer ses droits civils.
Résumé
Les conclusions de l'OFCCP concernant la discrimination dans les licenciements sont assez rares, mais l'obligation de contrôler la conformité dans ce domaine est permanente. Nous espérons que ces informations vous aideront à vous assurer que, lorsque des licenciements ont lieu, ils sont traités de manière équitable et non discriminatoire, ce qui reflète bien l'image de l'entreprise et garantit l'équité pour les personnes concernées.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
