Wie Teilnehmer jeder ILG-Nationalkonferenz bestätigen können, bekräftigt die OFCCP regelmäßig (manchmal recht eindringlich) ihre Erwartung, dass Auftragnehmer des Bundes die Vorschriften kennen und einhalten. Nun, hier ist ein Fall, mit dem Auftragnehmer die OFCCP daran erinnern können, dass das, was für die eine Seite gilt, auch für die andere Seite gilt!

Ein Verwaltungsrichter hat der OFCCP kürzlich in der Rechtssache OFCCP gegen VF Jeanswear Limited Partnership, 2011-OFC-00006 (ALJ 5. August 2013) eine peinliche Niederlage zugefügt. Obwohl die von ALJ Kenneth A. Krantz erlassene empfohlene Entscheidung und Anordnung vom Verwaltungsprüfungsausschuss überprüft werden muss, bevor sie zur endgültigen Verwaltungsanordnung des Arbeitsministeriums wird, handelt es sich um eine gut begründete Stellungnahme, die eine willkommene Erinnerung an die Regeln für die Analyse nachteiliger Auswirkungen darstellt.

Erstens – Der Fall

Die OFCCP reichte eine Verwaltungsbeschwerde gegen VF Jeanswear Limited Partnership ein, in der sie behauptete, dass der Auftragnehmer bei der Einstellung von Arbeitern nicht-asiatische Bewerber diskriminiert habe. VF Jeanswear stellte Kleidung in einem Werk in Winston-Salem, North Carolina, her. (Die Anlage wurde inzwischen geschlossen). Bei den fraglichen Stellen handelte es sich um Einstiegspositionen, die das Waschen von Jeans, das Bügeln, Nähen oder Annähen von Etiketten an Taschen und Bund sowie die Kontrolle der fertigen Jeans umfassten.

Die OFCCP stellte fest, dass VF Jeanswear im Jahr 2005 15,8 % seiner nicht-asiatischen Bewerber eingestellt hatte, verglichen mit 43,5 % seiner asiatischen Bewerber für die relevante Berufsgruppe. Die Behörde kam zu dem Schluss, dass diese Einstellungsdaten eine statistische Signifikanz von 6,79 Standardabweichungen mit einem Defizit von 31 für Nicht-Asiaten ergaben. Zu den Nicht-Asiaten gehörten Weiße, Afroamerikaner und Hispanics. Das klingt doch ganz gut, oder? Die OFCCP behauptet, dass dieser Auftragnehmer Asiaten auf Kosten aller anderen ethnischen Gruppen bevorzugt behandelt habe. Was könnte an dieser Argumentation falsch sein?

Nun, der ALJ erörterte die Einheitlichen Richtlinien für Mitarbeiterauswahlverfahren (UGESP) und stellte scharfsinnig fest, dass „Nicht-Asiaten” in diesen Vorschriften nirgendwo als ethnische Gruppe identifiziert werden, für die Auftragnehmer Aufzeichnungen führen oder Analysen durchführen müssen. Das ist das Problem an der Argumentation der OFCCP. In seiner Entscheidung, dass die Klage der OFCCP abgewiesen werden sollte, stellte der ALJ fest:

• Die Vorschriften informieren Auftragnehmer darüber, was von ihnen verlangt wird, um die Durchführungsverordnung einzuhalten. Es ist ihnen untersagt, bei der Auswahl von Mitarbeitern Verfahren anzuwenden, die sich unterschiedlich auf eine „Rasse“ oder „ethnische Gruppe“ auswirken. Die Kategorie „Nicht-Asiaten“, auf die sich [die OFCCP] stützt, ist weder eine Rasse noch eine ethnische Gruppe, weder im Sinne der gesetzlichen Definition noch im Sinne der allgemeinen Sprachverwendung.

Da die OFCCP in ihrem Fall die Auswahlquoten zwischen den in den Vorschriften identifizierten Gruppen nicht verglichen hatte, entschied der ALJ, dass der Auftragnehmer Anspruch auf ein summarisches Urteil hatte.

Weiter – Die Regeln

Die Analyse des ALJ dient sowohl der OFCCP als auch den Auftragnehmern als wichtige Erinnerung an die grundlegenden Regeln, an die wir uns alle halten müssen. Schauen wir uns diese Regeln also einmal genauer an.

Die UGESP schreibt vor, welche Aufzeichnungen Auftragnehmer über die ethnische Zugehörigkeit, das Geschlecht und die ethnischen Gruppen ihrer Bewerber führen müssen:

• Die in diesem Abschnitt geforderten Aufzeichnungen [über nachteilige Auswirkungen] sind nach Geschlecht und den folgenden Rassen und ethnischen Gruppen zu führen: Schwarze (Negroes), Indianer (einschließlich Ureinwohner Alaskas), Asiaten (einschließlich Pazifikinsulaner), Hispanics (einschließlich Personen mexikanischer, puertoricanischer, kubanischer, mittel- oder südamerikanischer oder anderer spanischer Herkunft oder Kultur, unabhängig von ihrer Rasse), Weiße (Kaukasier) außer Hispanics und Gesamtzahlen...

41 C.F.R. § 60-3.4(B). (Beachten Sie, dass diese Kategorien noch nicht aktualisiert wurden, um die aktuellen rassischen und ethnischen Gruppen widerzuspiegeln, die für den EEO-1-Bericht erforderlich sind).

Die Leitlinien legen fest, wie Diskriminierung im Auswahlverfahren definiert wird:

• Die Anwendung von Auswahlverfahren, die sich nachteilig auf die Einstellung, Beförderung oder andere Beschäftigungs- oder Mitgliedschaftsmöglichkeiten von Angehörigen einer bestimmten Rasse, eines bestimmten Geschlechts oder einer bestimmten ethnischen Gruppe auswirken, gilt als diskriminierend und unvereinbar mit diesen Richtlinien, es sei denn, das Verfahren wurde gemäß diesen Richtlinien validiert oder die Bestimmungen von Abschnitt 6 dieses Teils [Anwendung von nicht validierten Auswahlverfahren] sind erfüllt.

41 C.F.R. 60-3.3(A).

Schließlich müssen wir uns ansehen, wie nachteilige Auswirkungen definiert sind:

• Eine Auswahlquote für eine bestimmte Rasse, ein bestimmtes Geschlecht oder eine bestimmte ethnische Gruppe, die weniger als vier Fünftel (4/5) (oder achtzig Prozent) der Quote der Gruppe mit der höchsten Quote beträgt, wird von den Bundesvollzugsbehörden in der Regel als Beweis für nachteilige Auswirkungen angesehen...

41 C.F.R. § 60-3.4(D) (Hervorhebung hinzugefügt).

Beachten Sie, dass die Begriffe „Rasse” und „ethnische Gruppe” im Singular verwendet werden; es wird nicht impliziert, dass mehr als eine Rasse oder ethnische Gruppe zu irgendeinem Zeitpunkt in der Analyse der nachteiligen Auswirkungen kombiniert werden sollte. Diese Regel besagt ganz einfach, dass wir „die Gruppe“ mit der höchsten Auswahlquote mit jeder der anderen Gruppen vergleichen sollten, und wenn die Auswahlquote für „eine“ dieser Gruppen weniger als 80 Prozent der Auswahlquote für die am meisten begünstigte Gruppe beträgt, dann liegt ein Nachweis für nachteilige Auswirkungen vor. (Die Diskussion über die Verwendung der 80-Prozent-Regel im Gegensatz zu einer statistischen Analyse werden wir auf einen anderen Tag verschieben).

Endlich – Die Lektion

Was ist also die Schlussfolgerung aus all dem? Hören Sie auf, Ihre Beschäftigungsaktivitäten zu analysieren, indem Sie Weiße mit allen Minderheiten vergleichen! (Sie können – und sollten – die Analysen in Ihrem AAP jedoch weiterhin für Zielsetzungszwecke mit allen Minderheiten zusammen erstellen). Und was noch wichtiger ist: Schließen Sie keine Vergleiche mit der OFCCP, wenn die Behörde eine ungleiche Auswirkung auf alle Minderheiten oder eine andere erfundene ethnische Gruppe geltend macht.

Bei der Durchführung Ihrer Analysen zu nachteiligen Auswirkungen sollten Sie ermitteln, welche ethnische Gruppe die „am meisten begünstigte“ ist, d. h. die höchste Auswahlquote für eine positive Personalmaßnahme oder die niedrigste Auswahlquote für eine negative Personalmaßnahme aufweist, und jede einzelne vertretene ethnische Gruppe mit der am meisten begünstigten Gruppe vergleichen. Ja, es mag einfacher sein, eine Analyse durchzuführen, indem alle Minderheiten zusammengefasst werden, aber das ist nicht das Verfahren, das in den Vorschriften klar formuliert ist. „Minderheiten“ sind keine in den Vorschriften definierte ethnische oder rassische Gruppe.

Offen gesagt hat sich die OFCCP bereits von der im Fall VF Jeanswear kritisierten Art der Analyse distanziert, und da diese auf Daten aus dem Jahr 2005 basierte, handelte es sich möglicherweise lediglich um einen älteren Fall, den die Behörde noch nach früheren Methoden zu verfolgen versuchte. Siehe Federal Contractor Compliance Manual, Kapitel 1, § 1O00 („Wenn eine Analyse der Personalaktivitätsdaten, bei der Rasse oder ethnische Zugehörigkeit oder beides verglichen werden, darauf hindeutet, dass eine Gruppe in wesentlich geringerem Maße ausgewählt wird als die bevorzugte Gruppe, ist eine Untergruppenanalyse nach einzelnen Rassen- und ethnischen Kategorien erforderlich“) (Juli 2013).

Allerdings hat die OFCCP erst 2012 einen Fall mit Leprino Foods Co. beigelegt, der auf angeblicher Diskriminierung von „Minderheiten” bei der Verwendung eines Tests zur Beurteilung der beruflichen Fähigkeiten beruhte. Ich habe keine persönlichen Kenntnisse über diesen Fall, und möglicherweise zeigten die Statistiken im Vergleich zu Weißen negative Auswirkungen auf jede ethnische Minderheitengruppe (oder es gab einen anderen Grund, warum der Auftragnehmer sich entschied, dies nicht anzufechten). Aus dem von den Parteien geschlossenen Vergleichsvertrag geht dies nicht hervor. Eine Überprüfung einiger früherer Schlichtungsvereinbarungen mit der Behörde beschreibt ebenfalls eine angebliche Diskriminierung von „Minderheiten”.

Mein Rat an die Auftragnehmergemeinschaft ist zweigeteilt:

1. Befolgen Sie die UGESP, wenn Sie eigene Analysen durchführen, insbesondere wenn Ihr Unternehmen von der OFCCP geprüft wird. Bestimmen Sie die am meisten begünstigte Gruppe und vergleichen Sie die übrigen Gruppen einzeln mit der am meisten begünstigten Gruppe. Gehen Sie auch nicht davon aus, dass Sie sich keine Gedanken über nachteilige Auswirkungen machen müssen, wenn die am meisten begünstigte Gruppe eine Minderheitengruppe ist. Die Behörde hat Fälle verfolgt, in denen die angeblich benachteiligte Gruppe weiß ist, und wird dies auch weiterhin tun.
2. Stellen Sie sicher, dass die OFCCP die UGESP befolgt. Wenn die Behörde eine Mitteilung über einen Verstoß herausgibt, in der behauptet wird, dass das Auswahlverfahren Ihrer Organisation „Minderheiten“ oder eine andere „erfundene“ ethnische Gruppe diskriminiert habe, sollten Sie darauf hinweisen, dass die Argumentation der Behörde fehlerhaft ist. Der Compliance-Beauftragte oder andere Beamte der Behörde, mit denen Sie zu tun haben, sind möglicherweise nicht so gut mit der UGESP vertraut wie Sie. Schließlich sollten wir doch erwarten können, dass die OFCCP ihre eigenen Vorschriften kennt und befolgt, oder?

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.