Eine kürzlich ergangene Entscheidung eines Verwaltungsrichters (ALJ) zu Anträgen gemäß Punkt 11 hat einige wichtige Auswirkungen sowohl für Auftragnehmer als auch für die OFCCP. Der Fall OFCCP gegen United Space Alliance LLC, DOL, OALJ, Nr. 2011-OFC-00002, 28.02.2011, kann hier eingesehen werden.
Bevor wir uns mit dem Fall befassen, ist es vielleicht sinnvoll, kurz zu erläutern, wie eine Bundesbehörde die Genehmigung zur Anforderung von Informationen von Arbeitgebern erhält. Wenn eine Bundesbehörde wie die OFCCP Informationen von Arbeitgebern einholen möchte, muss sie gemäß dem Paperwork Reduction Act (PRA) die Genehmigung des Office of Management and Budget (OMB) einholen. Der Zweck des PRA besteht darin, sicherzustellen, dass die Anfrage keine unangemessene Belastung für den Arbeitgeber darstellt. Bundesbehörden müssen dem OMB den Zeit-, Geld- und Ressourcenaufwand darlegen, der für den Arbeitgeber mit der Bereitstellung der angeforderten Informationen verbunden ist. Das OMB muss die Anfrage bewerten und entscheiden, ob der Aufwand für die Anfrage angesichts des Nutzens der Informationen angemessen ist.
Seit 1999 ist es der OFCCP gestattet, im Rahmen des Standard-Terminierungsschreibens (Punkt 11) zusammenfassende Vergütungsdaten zu erheben. Die OFCCP ist rechtlich an die im Terminierungsschreiben aufgeführten spezifischen Punkte gebunden und darf vor Abschluss einer Aktenprüfung keine Informationen anfordern, die über den Umfang dieser Punkte hinausgehen. Sobald die OFCCP eine Aktenprüfung durchgeführt und einen möglichen Verstoß festgestellt hat (d. h. Anzeichen für eine mögliche Lohnungleichheit, die nicht eindeutig ist), leitet die Behörde eine eingehende Untersuchung ein. Während dieser Untersuchung verfügt die OFCCP über weitreichende Befugnisse, um alle Informationen anzufordern und zu bewerten, die im Zusammenhang mit dem möglichen Verstoß stehen.
Der Schwerpunkt der Entscheidung der United Space Alliance lag auf der Frage, welche Pflichten die OFCCP hat, um anhand der Daten aus Punkt 11 einen möglichen Verstoß festzustellen. Viele Mitglieder der Gemeinschaft der Bundesauftragnehmer hatten kürzlich erfahren, dass die OFCCP eine interne Richtlinie (um 2007) für ihre Außendienstmitarbeiter zum Protokoll für die Bewertung von Punkt 11 entwickelt hatte. Es handelte sich um eine interne Richtlinie, die nicht den Bestimmungen des Freedom of Information Act (FOIA) unterlag und daher nicht öffentlich bekannt gegeben werden musste. Die OFCCP vertrat die Auffassung, dass dieses Screening-Instrument ein internes Ermittlungsinstrument sei und als solches den Auftragnehmern nicht offengelegt werden müsse. Eine gute Analogie wäre die Verwendung eines „geheimen” Algorithmus durch die IRS bei der Analyse von Steuererklärungen, um zu bestimmen, welche Personen für eine Prüfung ausgewählt werden sollen. Daher war und ist diese Überprüfung eine Black Box. In den letzten Monaten haben wir erfahren, dass die OFCCP die alte Richtlinie abgeschafft und durch eine neue Richtlinie ersetzt hat, die jede Lohnunterschiede von 2 % oder 2.000 US-Dollar als potenziellen Verstoß identifiziert.
In der Entscheidung der United Space Alliance wurde geprüft, ob die OFCCP die 12-Faktor-Anfrage nach zusätzlichen Vergütungsdaten an einen Auftragnehmer senden kann, der den internen Überprüfungsmechanismus der OFCCP nicht verletzt hat. Da die betreffende Prüfung im Jahr 2009 stattfand, hätte die OFCCP wahrscheinlich die 5-30-3-„Dreistufige Überprüfung“ verwendet, um einen möglichen Verstoß zu identifizieren. Diese Überprüfung erforderte Folgendes, um einen möglichen Verstoß zu identifizieren:
(1) Bei mindestens einer Lohnklasse besteht ein Unterschied von fünf Prozent oder mehr im Durchschnittslohn zwischen den verglichenen Gruppen, wobei mindestens eine Gruppe offenbar benachteiligt ist.
(2) Nach Zusammenfassung der Lohnklassen, die die Bedingung (1) erfüllen, beträgt die Anzahl der Beschäftigten in der benachteiligten Gruppe mindestens 30 und macht mindestens 10 Prozent der Gesamtbeschäftigtenzahl dieser Gruppe in der Gesamtbelegschaft aus.
(3) Der Gesamtanteil der am stärksten benachteiligten Gruppe in den kombinierten Lohnklassen muss mindestens dreimal so hoch sein wie der Gesamtanteil der anderen benachteiligten Gruppen.
United Space Alliance führte diese dreiteilige Überprüfung ihrer Vergütungsdaten gemäß Punkt 11 proaktiv durch und stellte fest, dass diese die Überprüfung NICHT nicht bestanden hatte. Das heißt, es gab keine Hinweise auf einen möglichen Verstoß bei dieser Überprüfung. Die OFCCP forderte jedoch die Daten zum Faktor 12* an, um eine aussagekräftigere Analyse durchführen zu können. United Space Alliance lehnte sowohl die Anforderung zusätzlicher Daten als auch die Vor-Ort-Untersuchung mit der Begründung ab, dass die erste Prüfung nicht bestanden worden sei. Die OFCCP reichte aufgrund der Verweigerung des Zugangs eine Verwaltungsbeschwerde ein. Nächster Schritt: eine Gerichtsverhandlung vor dem Verwaltungsrichter Daniel A. Sarno Jr.
ALJ Price machte sich daran, zwei Fragen zu beantworten:
1. Hat die OFCCP nach der ursprünglichen Zustimmung des Beklagten zur Aktenprüfung einen begründeten Verdacht auf einen Verstoß gegen die Durchführungsverordnung festgestellt, der ausreichte, um während der Aktenprüfung weitere Informationen anzufordern, und war diese Anforderung in ihrem Umfang begrenzt (Hervorhebung durch den Verfasser)?
2. Hat die OFCCP einen hinreichenden Verdacht auf einen Verstoß gegen die Durchführungsverordnung begründet, der ausreicht, um eine Vor-Ort-Prüfung der Einhaltung nicht nur der Durchführungsverordnung, sondern auch des Rehabilitation Act und des Vietnam Era Veterans Readjustment Act Amended (VEVRAA) zu verlangen?
Ich werde versuchen, die Entscheidung des Richters zu diesen sehr wichtigen Fragen kurz zu erläutern. Allen, die sich (wie ich) intensiv mit der OFCCP beschäftigen, empfehle ich dringend, diese Entscheidung zu lesen, da sie eine Reihe interessanter Aspekte enthält.
Hintergrund
Am 7. August 2009 sandte die OFCCP der United Space Alliance ein Schreiben, in dem sie über die Konformitätsbewertung informiert wurde. Die United Space Alliance legte den Inhalt ihres Aktionsplans zur Förderung benachteiligter Minderheiten sowie die Vergütungsdaten gemäß Punkt 11 vor. Die OFCCP führte ihre „Analyse” durch und sandte eine Anfrage mit 15 Punkten. United entschied sich, die Vergütungsdaten nicht an die OFCCP zu senden, woraufhin eine Überprüfung vor Ort angesetzt wurde. In dem Schreiben zur Überprüfung vor Ort wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich die Überprüfung vor Ort nicht auf mögliche Verstöße gegen die Durchführungsverordnung beschränken würde, sondern auch Untersuchungen gemäß VEVRAA und dem Rehabilitation Act umfassen würde.
Was stand in dem Urteil?
1. Die OFCCP ist nicht an eine bestimmte Methode zur Analyse der Daten aus Punkt 11 gebunden. Tatsächlich verwendete die OFCCP drei verschiedene Tests, um festzustellen, ob ein Indikator vorlag. Die OFCCP gab an, dass sie die dreiteilige Prüfung (die United Space Alliance bestanden hat) durchgeführt habe, aber auch eine „Musteranalyse” und einen „30-und-5”-Test. Ich bin mir nicht sicher, um was es sich bei den beiden letzten Tests tatsächlich handelt, aber die OFCCP erklärte, dass es keine formale Schwelle für das Nichtbestehen dieser beiden zusätzlichen Tests gebe. Mit anderen Worten: Es gibt keinen klaren Standard dafür, was eine potenzielle Verletzung darstellt. Unter dem Strich hat ALJ Sarno der OFCCP grünes Licht gegeben, entweder ihre internen Richtlinien zu befolgen oder neue Standards zu schaffen, möglicherweise bis der Auftragnehmer durchfällt. Sobald der Auftragnehmer in einem Punkt durchfällt, gibt es nun einen Indikator für eine potenzielle Diskriminierung, der die Erhebung zusätzlicher Vergütungsdaten rechtfertigt.
2. ALJ Sarno entschied, dass die OFCCP zwar auf ihrer Website eine FAQ veröffentlicht hatte, in der sie angab, über ein Standardverfahren zur Bewertung von Punkt 11 zu verfügen, jedoch nicht an diese FAQ gebunden war. Genauer gesagt erklärte Sarno:
...die OFCCP hat diese Erklärung nie im Bundesregister veröffentlicht, was erneut darauf hindeutet, dass die OFCCP diese Erklärung nicht als verbindlich angesehen hat.
Interessanterweise war ich kürzlich an einigen Audits beteiligt, bei denen die OFCCP auf etwas in ihrem FAQ-Bereich hingewiesen und daraus geschlossen hat, dass es sich tatsächlich um eine verbindliche regulatorische Anforderung handele. ALJ Sarno hat jedoch klargestellt, dass nichts im FAQ-Bereich der OFCCP-Website verbindlich ist. Wie Sarno erklärte: „Die FAQ stellen keine verbindliche Norm dar, sondern sind lediglich eine politische Erklärung, die der OFCCP und der regulierten Gemeinschaft als Leitfaden dienen soll.“
3. ALJ Sarno entschied, dass die OFCCP nach der Prüfung der Unterlagen keinen begründeten Verdacht hatte, der eine Vor-Ort-Bewertung der Informationen im Zusammenhang mit 503 und VEVRAA rechtfertigen oder erforderlich machen würde. Dies ist möglicherweise der wichtigste Teil der Entscheidung. Der Richter stellte fest, dass die Prüfung der Unterlagen keine Anhaltspunkte für einen möglichen Verstoß gegen 503 und VEVRAA ergeben habe, der eine weitere Untersuchung rechtfertigen würde. Genauer gesagt erklärte ALJ Sarno: „Der Kläger hat keinen Versuch unternommen, nachzuweisen, dass die von ihm beantragte Compliance-Prüfung vor Ort über die Beschaffung von Daten und/oder Unterlagen im Zusammenhang mit möglichen Verstößen gegen die Durchführungsverordnung hinausgehen sollte. Ich halte eine solche Ausweitung auch nicht für angemessen oder in ihrem Umfang begrenzt.“ Mit anderen Worten: Die OFCCP ist verpflichtet, Ihnen mitzuteilen, was sie während der Aktenprüfung festgestellt hat, und ist nach der Aktenprüfung auf die wesentlichen Fakten beschränkt, die sich auf den möglichen Verstoß beziehen.
4. Die Experten der OFCCP und von United waren sich einig, dass die zusätzlichen Daten für eine aussagekräftige Analyse erforderlich waren. Beide Parteien waren sich einig, dass die beste Methode zur Feststellung einer Verletzung des Lohngleichheitsgrundsatzes die multiple Regressionsanalyse ist. Tatsächlich stimmte der Richter zu, dass die Erhebung der zusätzlichen Daten zum Zwecke der Durchführung einer Regressionsanalyse „umsichtig und durchaus vernünftig” sei. Ich finde diesen Teil des Urteils interessant, da die OFCCP erneut in einem Rechtsstreit zugestimmt hat, dass eine multiple Regressionsanalyse die beste Methode zur Bewertung von Lohndiskriminierung ist. Die Aussage der OFCCP in diesem Fall scheint im Widerspruch zu den Aussagen zu stehen, die in dem aktuellen Vorschlag zur Aufhebung der Vergütungsstandards und -richtlinien gemacht werden.
5. Die OFCCP hat mit ihrer Aufforderung zur Übermittlung zusätzlicher Vergütungsdaten weder gegen das Gesetz zur Verringerung des Verwaltungsaufwands (Paperwork Reduction Act, PRA) noch gegen das Verwaltungsverfahrensgesetz (Administrative Procedure Act, APA) verstoßen.
Ein letzter Gedanke ist noch erwähnenswert. Ausgehend von dieser Entscheidung und unserem vorherigen Blog-Artikel über den neuen „Trigger“-Test, der eine potenzielle Verstossquote von 100 Prozent aufzeigt, ist klar, dass Auftragnehmer damit rechnen müssen, bei ALLEN ihren Audits die 12, 15, 18 usw. Punkte umfassende Aufforderung zur Vorlage zusätzlicher Vergütungsdaten zu erhalten. Mein Rat an Auftragnehmer lautet, proaktiv zu handeln und vor jeder OFCCP-Konformitätsprüfung eine Analyse durchzuführen. Dazu gehören:
• Schutz Ihrer Analyse durch das Anwaltsgeheimnis
• Entwicklung sinnvoller Mitarbeitergruppierungen (SSEGS)
• Verwendung der multiplen Regressionsanalyse zur Berücksichtigung erklärender Variablen
• Identifizierung und Untersuchung aller ungeklärten statistischen Indikatoren
• Vornehmen angemessener Gehaltsanpassungen, wenn Unterschiede nicht erklärt werden können
*Die OFCCP forderte zunächst 15 Unterlagen an, im weiteren Verlauf des Verfahrens schließlich 18.
Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.
