Seit Jahren legt die OFCCP einen starken Fokus auf den schwierigen Bereich der systematischen Entgeltdiskriminierung. Die OFCCP analysiert Entgeltdiskriminierung nach denselben Theorien, die sie auch bei der Analyse von Diskriminierung bei der Einstellung anwendet. Dies würde besser funktionieren, wenn Entgeltdiskriminierung, wie auch die Einstellung, aus einer Reihe von Entscheidungen hervorgehen würde, die in einem bestimmten Zeitraum für alle potenziellen Parteien getroffen wurden. Beispielsweise betrifft ein Einstellungsfall in der Regel alle Einstellungen für freie Stellen in einer bestimmten Berufsgruppe oder Position, die entweder während des AAP-Jahres oder während des zweijährigen Zeitraums der potenziellen Haftung vorgenommen wurden. Der Pool der Bewerber während dieses Zeitraums stellt den Pool der Personen dar, die bei der Analyse der Diskriminierung untersucht und verglichen werden sollen.
Bei der Lohndiskriminierung wird eine Momentaufnahme der Löhne aller Beschäftigten während eines bestimmten Zeitraums erstellt, aber die tatsächlichen Lohnentscheidungen, die zu dieser Momentaufnahme geführt haben, können über einen längeren Zeitraum getroffen worden sein und durch eine Vielzahl von Faktoren beeinflusst worden sein, darunter Marktfaktoren, die wirtschaftliche Lage des Unternehmens, die individuelle Arbeitsleistung und die einzelnen Lohnentscheider im Unternehmen. Die Momentaufnahme kann auch durch Lohnentscheidungen beeinflusst worden sein, die vor dem Eintritt des Mitarbeiters in das Unternehmen getroffen wurden, wenn die Einstiegsgehälter von früheren Gehältern beeinflusst werden. Diese Entscheidungen wurden möglicherweise nicht im gleichen Zeitraum wie der potenzielle Verstoß getroffen, da jeder Gehaltsscheck, der von einer diskriminierenden Vergütungsentscheidung betroffen ist, die Frist für die Beseitigung einer diskriminierenden Vergütungsungleichheit neu startet. Darüber hinaus war möglicherweise nicht eine einzelne Vergütungsentscheidung für die Ungleichheit verantwortlich, sondern die kumulative Wirkung einer Reihe von Vergütungsentscheidungen. Erschwerend kommt hinzu, dass zum Zeitpunkt der Gehaltsentscheidungen wahrscheinlich ein anderer Vergleichspool vorhanden war als zum Zeitpunkt der Momentaufnahme durch die OFCCP, die möglicherweise Jahre später erfolgt. Diese Unterschiede haben die wirksame Durchsetzung vor zahlreiche Herausforderungen gestellt. Daher ist die systemische Lohndiskriminierung trotz der ständigen Konzentration der OFCCP auf dieses Thema nach wie vor ein hartnäckiges Problem.
Die Unzulänglichkeit des Paradigmas der Diskriminierung bei der Einstellung wird bereits zu Beginn des Durchsetzungsprozesses deutlich, wenn Benchmarks oder Auslöser festgelegt werden, um Situationen zu identifizieren, die eine weitere Untersuchung rechtfertigen. Bei der Einstellung werden diese Schwellenwerte auf der Grundlage des anerkannten Standards der statistischen Signifikanz festgelegt, der bei 2 oder mehr Standardabweichungen von den normalerweise zu erwartenden Ergebnissen eines Auswahlverfahrens liegt, oder, seltener, anhand der 80-Prozent-Regel, die den Auslöser festlegt, wenn die Auswahlquote der benachteiligten Gruppe weniger als 80 % der Auswahlquote der bevorzugten Gruppe beträgt.
Der Auslöser der OFCCP für Lohnunterschiede, die eine weitere Untersuchung rechtfertigen, beruht nicht auf einer so soliden Grundlage. Die OFCCP hat als Richtwert durchschnittliche Lohnunterschiede von 2 % oder 2.000 US-Dollar zwischen vergleichbaren Berufsgruppen herangezogen. Dieser Richtwert wurde bewusst so festgelegt, dass er für die meisten Auftragnehmer der Bundesregierung gilt, da die Behörde über keinen besseren Richtwert verfügte. Der Gedanke dahinter war, dass die Behörde durch die Festlegung eines niedrigen Maßstabs zunächst genügend Daten sammeln könnte, um einen genaueren Maßstab zu ermitteln. Dies ist auch der Grund für den Vorschlag, ein Vergütungsinstrument zu schaffen. Derzeit gibt es kein Verfahren, mit dem potenziell nicht konforme Auftragnehmer überzeugend von wahrscheinlich konformen Auftragnehmern unterschieden werden können. Für Auftragnehmer bedeutet dies, dass praktisch jeder Auftragnehmer umfangreichen Folgeuntersuchungen im Bereich der Vergütung unterzogen werden könnte.
Auftragnehmer, die den Schwellenwert erreichen, erhalten möglicherweise ein Schreiben, in dem sie um die Übermittlung von 11 bis 17 zusätzlichen Daten gebeten werden. Die Regionalbüros haben einen gewissen Ermessensspielraum bei der Entscheidung, wer eine solche Nachfragung erhält. Niedrigere, nicht gewerkschaftlich organisierte Positionen mit einer ausreichenden Anzahl von begünstigten und benachteiligten Amtsinhabern eignen sich am besten für die Durchsetzungsinstrumente, die der OFCCP zur Verfügung stehen. Es ist einfacher zu zeigen, dass diese Positionen ähnlich gelagert sind, das Fehlen eines Tarifvertrags schließt die Bedingungen eines solchen Vertrags als Verteidigung aus, und die Vielfalt des Amtsinhaberpools stellt sicher, dass es genügend begünstigte und benachteiligte Mitarbeiter gibt, um die Zuverlässigkeit der statistischen Beweise zu erhöhen. Komplexere, nicht gewerkschaftlich organisierte Positionen auf höherer Ebene sind mit Hilfe von Statistiken schwieriger nachzuweisen, insbesondere wenn die Anzahl der Vergleichspersonen gering ist, aber sie sind attraktive Ziele für potenzielle Kohorten. Gewerkschaftlich organisierte Arbeitsplätze werden am seltensten als Entschädigungsfälle verfolgt, vorausgesetzt, dass der Tarifvertrag die Vergütungssätze regelt.
Die Folgeanfrage nach Daten liefert die Informationen, die die Regionen an die Abteilung für statistische Analysen (DSA) des National Office senden, um sie für Mini-Regressionsanalysen zu verwenden. In der Regel wird der Region nach der Mini-Regression mitgeteilt, dass die DSA keine Indikatoren aus den übermittelten Daten identifiziert hat, und ihr vorgeschlagen, zu prüfen, ob sie SSEGs (Similar Situated Employee Groups, Gruppen von Arbeitnehmern in ähnlicher Situation) zusammenstellen kann, die für einen Vergleich der Vergütung herangezogen werden können. Die Bildung von SSEGs ist keine exakte Wissenschaft, und es gibt keine politischen Leitlinien oder Gerichtsurteile, die vollständig beschreiben, welche Merkmale eine Gruppe von Arbeitnehmern aufweisen muss, um als Gruppe von Arbeitnehmern in ähnlicher Situation zu gelten.
In der Praxis ist es wahrscheinlicher, dass Mitarbeiter mit derselben Berufsbezeichnung von der OFCCP als eine Gruppe von Mitarbeitern in ähnlicher Situation angesehen werden. Für den regulierten Auftragnehmer ist es wichtig zu verstehen, warum die Behörde eine bestimmte Gruppe von Mitarbeitern zum Zwecke des Lohnvergleichs zusammengefasst hat, und zu prüfen, ob diese Gruppierung gerechtfertigt ist. Einige Auftragnehmer argumentieren, dass keiner ihrer Mitarbeiter in Bezug auf die Vergütungsanalyse in einer ähnlichen Situation ist. Die Behörde ist für dieses Argument nicht empfänglich. Die Verpflichtung zur Prüfung und Überwachung setzt voraus, dass der Auftragnehmer über bestimmte Mittel zur Prüfung und Überwachung verfügt. Wenn Sie sagen, dass keiner Ihrer Mitarbeiter für Vergütungszwecke angemessen verglichen werden kann, klingt dies aus Sicht der Behörde genau wie ein Eingeständnis, dass Sie keine Überwachung oder Prüfung hinsichtlich Vergütungsdiskriminierung durchführen.
Für den Auftragnehmer ist es wichtig zu bedenken, dass viele der Bundesbeamten, die Ihre Vergütungspolitik und -praktiken bewerten werden, entweder noch nie im privaten Sektor gearbeitet haben oder dies schon lange nicht mehr tun. Das Vergütungssystem der Bundesregierung unterscheidet sich stark von dem des privaten Sektors. Die Gehaltsskalen des Bundes werden veröffentlicht. Bundesangestellte derselben Besoldungsgruppe, Stufe, Position und Behörde sind in der Regel hinsichtlich ihrer Vergütung vergleichbar. Bundesangestellte sind an ein sehr klares und eindeutiges Vergütungssystem gewöhnt. Die Compliance-Beauftragten und die Karrieristen, die sie beaufsichtigen, arbeiten seit Jahren in diesem Vergütungssystem. Um ihnen zu helfen, die Funktionsweise eines Vergütungssystems in der Privatwirtschaft zu verstehen, muss der Auftragnehmer des Bundes sein System sehr klar erklären und darf nicht davon ausgehen, dass der Compliance-Beauftragte oder dessen Vorgesetzte wirklich verstehen, wie Ihr Vergütungssystem funktioniert. Es ist von entscheidender Bedeutung, dass Sie ihnen ein klares Verständnis Ihres Vergütungssystems und Ihrer Praktiken vermitteln, um die Annahmen zu beseitigen, die sie natürlich bei der Untersuchung Ihres ganz anderen Vergütungssystems anstellen werden, und damit sie die Frage der Lohndiskriminierung ordnungsgemäß prüfen können. Dies ist möglicherweise nicht so einfach, wie es klingt, da beide Parteien zwar mit ähnlichen Vergütungsbegriffen vertraut sind, aber nicht unbedingt mit allen Faktoren, die tatsächlich in Ihre Vergütungsentscheidungen einfließen.
Um der Bundesregierung ein klares Verständnis Ihres Vergütungssystems und Ihrer Vergütungspraktiken zu vermitteln und um dieses ordnungsgemäß zu überwachen und Diskriminierung zu beseitigen, müssen Sie Ihr Vergütungssystem und dessen tatsächliche Funktionsweise verstehen. Es reicht nicht aus, zu wissen, wie es funktionieren soll, Sie müssen auch verstehen, wie es in der Praxis tatsächlich funktioniert.
Obwohl die OFCCP erklärt hat, dass sie bei der Durchsetzung ihres „Arsenals” verschiedene Methoden anwenden wird, ist die Regressionsanalyse nach wie vor der zuverlässigste Ansatz zur Analyse systemischer Lohndiskriminierung. Die Regressionsanalyse soll die wichtigsten Faktoren berücksichtigen, die das Gehalt beeinflussen, und alle verbleibenden Ungleichheiten identifizieren, nachdem alle bekannten wichtigen Faktoren berücksichtigt wurden. Wenn es eine ungeklärte Lohnungleichheit gibt, wird die Behörde diese Ungleichheit als Diskriminierung werten. Daher müssen Sie wissen, welche Faktoren bei der Festlegung der Vergütung in Ihrem Unternehmen wirklich eine Rolle spielen. Wenn ein wichtiger Faktor nicht in die Regression einbezogen wird, kann dies zu einer erheblichen ungeklärten Lohnungleichheit führen, da der Faktor, der die Vergütung beeinflusst, nicht in die Analyse einbezogen wurde. Darüber hinaus müssen Sie Ihre Annahmen darüber, was die Vergütung beeinflusst, überprüfen, indem Sie eigene Regressionsanalysen durchführen, sofern Sie dazu in der Lage sind. Dies wird Ihnen helfen, besser zu verstehen, was wirklich die Unterschiede in der Vergütung verursacht.
Zusätzlich zu allgemeinen Faktoren wie Dienstalter und Bildungsniveau kann es hilfreich sein, die Gehaltsentwicklung der zum Vergleich herangezogenen Personen zu betrachten. Es ist möglich, dass die Gehaltsunterschiede darauf zurückzuführen sind, dass ein Mitarbeiter bei seiner Einstellung ein höheres Gehalt erhalten hat, entweder weil die Marktbedingungen zum Zeitpunkt seiner Einstellung anders waren oder weil die Umstände, die zu seiner Einstellung geführt haben, sich deutlich von den Umständen unterschieden, die bei der Gehaltsfestlegung für andere Mitarbeiter in scheinbar ähnlichen Positionen eine Rolle gespielt haben. Hoffentlich wurden diese Umstände dokumentiert, sodass Sie nachweisen können, dass es sich um legitime, nicht diskriminierende Gründe handelt, die für die festgestellten Gehaltsunterschiede verantwortlich sind.
Es ist nicht ungewöhnlich, dass Faktoren wie die Neudefinition der richtigen Vergleichsgruppe oder korrigierte Datenübermittlungen die offensichtliche statistische Signifikanz der Jobgruppen- oder Jobtitelanalyse zunichte machen. In diesem Fall sucht die Behörde möglicherweise weiter nach Kohorten. Kohorten sind Vergleichsgruppen von Mitarbeitern, die zu klein sind, um einen zuverlässigen statistischen Indikator für Diskriminierung zu liefern. In dieser Situation ist zu beachten, dass der Verlust der statistischen Signifikanz die für einen Muster- und Praxisfall erforderliche Schlussfolgerung auf Diskriminierung aufhebt und das für einen Fall mit ungleicher Auswirkung erforderliche Ausmaß der Ungleichheit beseitigt. Damit bleibt nur noch ein Standardargument der ungleichen Behandlung, auf das sich jede Behauptung einer Lohndiskriminierung stützen kann. Die Frage lautet dann: Wer hatte die erforderliche Absicht, die in einem einzelnen Fall ungleicher Behandlung vorhanden sein muss? Wann und von wem wurde die diskriminierende Vergütungsentscheidung getroffen? Die Behörde vergisst leicht, dass die Schlussfolgerung, die sie normalerweise aufgrund der statistischen Signifikanz des Indikators ziehen kann, nicht mehr gegeben ist. Die OFCCP ist an diese Schlussfolgerung gewöhnt, da die überwiegende Mehrheit ihrer Diskriminierungsfeststellungen darauf beruht. Es muss möglicherweise daran erinnert werden, dass dieses Element des Falles auf andere Weise bewiesen werden muss, wenn die statistische Schlussfolgerung wegfällt. Ohne die Statistik ist es wichtig zu wissen, ob die Lohnentscheidungen für die wenigen verbleibenden Mitarbeiter, die zum Vergleich herangezogen werden, von derselben Entscheidungsperson getroffen wurden. Es ist wichtig herauszufinden, wer die Möglichkeit hatte, den Lohn für jede dieser Personen festzulegen und sie auf einer verbotenen Grundlage unterschiedlich zu behandeln. Es mag verlockend sein, sich an dieser Stelle einfach zu einigen, da die finanzielle Entschädigung nun so gering ist. Es gibt jedoch keinen Grund, sich zu einigen, wenn die Regierung ihren Fall nicht bewiesen hat und auch nicht beweisen kann. Wenn Sie dies dem Ermittler und seinen Vorgesetzten klar erklären können, ist es möglich, dass die Behörde die Anschuldigung ganz fallen lässt. Sie müssen es so erklären, dass es für die Ermittler vor Ort leicht ist, es den Verantwortlichen in leicht verständlichen Worten zu erklären.
Wenn die Statistiken zutreffen und die Regressionsanalyse weiterhin eine große unerklärliche Lohnunterschiede ergibt, wird die Behörde Ihnen höchstwahrscheinlich einen Verstoß vorwerfen, und es wird Ihr Experte gegen deren Experten stehen. Die Behörde vermeidet den Einsatz ihrer internen Experten in Rechtsstreitigkeiten, sodass Sie es wahrscheinlich mit einem Experten zu tun haben werden, der speziell für den Rechtsstreit engagiert wurde, sollte der Fall so weit kommen.
Ich wurde gefragt, wie ein Auftragnehmer vorgehen sollte, um Lohnunterschiede zu korrigieren, wenn er diese vor der Behörde entdeckt. Ich kann Ihnen zu dieser Frage keine Rechtsberatung geben, aber ich empfehle Ihnen, dabei sehr vorsichtig vorzugehen und sich von Ihrer Rechtsabteilung oder einem externen Rechtsberater beraten zu lassen. Es besteht ein gewisses Risiko, dass Lohnanpassungen für eine Gruppe zu Diskriminierungsvorwürfen von Mitgliedern der begünstigten Gruppe führen können, deren Löhne zufällig mit dem Lohnniveau vergleichbar sind, das für die betroffene Gruppe korrigiert wird. Es ist möglicherweise weniger riskant, wenn auch ohne Garantie, ein System einzurichten, das unerklärliche Lohnunterschiede unabhängig von der Zugehörigkeit zu traditionell benachteiligten Gruppen überwacht und korrigiert. Dadurch würden übersehene Lohnerhöhungen, die gemäß den Bestimmungen Ihrer Lohnpolitik hätten vorgenommen werden müssen, sowie etwaige Ungleichheiten, die ihren Ursprung in einer Form von Diskriminierung haben könnten, korrigiert werden.
Die Diskriminierung bei der Vergütung wird auch in absehbarer Zukunft ein Schwerpunkt der OFCCP bleiben. Selbst wenn sich die Einführung des Vergütungstools verzögert, wird die Behörde wahrscheinlich ihre bereits bestehenden Befugnisse voll ausschöpfen, um so viele Daten wie möglich von Auftragnehmern anzufordern, in der Hoffnung, das seit langem gesuchte Beweismuster für Fälle systematischer Diskriminierung bei der Vergütung zu erstellen und einen aussagekräftigen Maßstab für die Überprüfung der Vergütung zu entwickeln.
Der Versuch, Ihr Vergütungssystem aufzubauen, indem Sie die nächsten Schritte der Behörde erraten, dürfte frustrierend sein. Stattdessen empfehle ich Ihnen, ein System aufzubauen, das überschaubar ist und zumindest grobe Ungleichheiten bei der Bezahlung aufzeigt. Wenn Sie noch kein solches System haben, kann es hilfreich sein, eine klar formulierte Vergütungspolitik zu haben, die für eine gewisse Einheitlichkeit in gängigen Situationen sorgt, z. B. hinsichtlich des Prozentsatzes der Gehaltserhöhung, der mit bestimmten Leistungsstufen verbunden ist, oder hinsichtlich der Frage, ob das Einstiegsgehalt verhandelbar ist und ob diese Tatsache allen Bewerbern mitgeteilt werden soll. Eine gewisse Spezifität ist nützlicher als eine allgemeine, hochgesteckte Verpflichtung zur Lohngleichheit. Sie sollten auch Ihre derzeitigen Mitarbeiter überprüfen und entscheiden, wer sinnvollerweise in einer Gruppe zusammengefasst werden kann, wenn Sie wirklich sicherstellen möchten, dass die Mitarbeiter fair und gerecht bezahlt werden. Wenn es derzeit keine Vergleichspersonen gibt, sollten Sie sich andere Personen ansehen, die diese Position möglicherweise in der Vergangenheit inne hatten, um zu sehen, wie ihre Vergütung im Vergleich zur Vergütung des derzeitigen Mitarbeiters ausfällt. Identifizieren Sie die wichtigsten Faktoren, von denen Sie glauben, dass sie die Vergütung beeinflussen, und überprüfen Sie anhand eines geeigneten statistischen Tests, ob dies tatsächlich der Fall ist. Schulen Sie die Verantwortlichen für das Vergütungssystem darin, Ausreißer zu erkennen und diese Ihren EEO-Mitarbeitern und Führungskräften zu melden. Dokumentieren Sie wichtige Ereignisse, die sich auf die Vergütung einer großen Gruppe von Personen ausgewirkt haben könnten, wie z. B. die Umstellung und Integration eines übernommenen Unternehmens in Ihr Vergütungssystem, ungewöhnlich hohe Gehälter aufgrund der Nachfrage des Marktes nach bestimmten Fähigkeiten oder die Beibehaltung der Vergütung für ehemals höher eingestufte Mitarbeiter, die im Zuge einer Verkleinerung auf eine niedrigere Position versetzt wurden. Ein kohärentes System, das für einen einigermaßen intelligenten Menschen verständlich ist, trägt wesentlich dazu bei, dass Sie keine Probleme bekommen. Konzentrieren Sie sich also auf das, was Ihnen Aufschluss darüber gibt, ob Ihr Vergütungssystem diskriminierend oder anderweitig unfair ist. Möglicherweise überprüfen Sie nicht genau die gleichen Dinge wie die Behörde, aber solange die Behörde noch keinen einheitlichen Ansatz für die systemische Vergütung gefunden hat, sind Ihre Bemühungen für Sie von großem Nutzen und können sogar Ihre Chancen verbessern, eine diskriminierungsfreie Vergütung zu gewährleisten und sich im Falle einer Compliance-Prüfung zu rechtfertigen.
Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.
