Seit die OFCCP im September 2013 ihre endgültigen Vorschriften zur Umsetzung von Abschnitt 503 des Rehabilitation Act und des Vietnam Era Veterans' Readjustment Assistance Act herausgegeben hat, sind Bundesauftragnehmer besorgt, dass die OFCCP die neu vorgeschriebene Erfassung von Behinderungen und des geschützten Veteranenstatus von Bewerbern als Instrument zur Behauptung ungleicher Auswirkungen auf der Grundlage eines solchen geschützten Status nutzen wird. Dieser Artikel befasst sich mit dem Potenzial für solche Behauptungen der OFCCP gemäß dem Rehabilitation Act und VEVRAA.
Was die OFCCP sagt
Die neuen Vorschriften verlangen von den Auftragnehmern, dass sie von den Bewerbern eine Behinderung und den Status eines geschützten Veteranen erfragen, so wie wir dies bereits für die Ethnie und das Geschlecht im Rahmen der Vorschriften der Executive Order 11246 getan haben. Natürlich sind es genau diese Informationen über Ethnie und Geschlecht, die die OFCCP verwendet, um Ansprüche gegen Auftragnehmer wegen ungleicher Auswirkungen geltend zu machen. Wenn die Unterschiede bei den Auswahlquoten zwischen Ethnien oder Geschlechtern statistisch signifikant sind, wird die OFCCP im Allgemeinen behaupten, dass der Auftragnehmer ein Auswahlverfahren mit diskriminierenden Auswirkungen anwendet. Es ist daher nicht überraschend, dass die Auftragnehmer ihre Besorgnis darüber zum Ausdruck gebracht haben, dass die OFCCP in der Lage ist, Analysen der Auswahlquoten von behinderten und nicht behinderten Bewerbern sowie von geschützten und nicht geschützten Veteranen durchzuführen.
In den Vorbemerkungen zu den endgültigen Regeln hat die OFCCP genau diese Bedenken vorweggenommen und aufgegriffen: "Die OFCCP Compliance Officers werden die Bewerber- und Einstellungsdaten nicht verwenden, um Unterauslastungs- oder Auswirkungsquotenanalysen durchzuführen, wie es unter der Executive Order 11246 der Fall ist, und Durchsetzungsmaßnahmen werden nicht allein auf der Grundlage statistischer Ungleichheiten zwischen Personen mit und ohne Behinderung [und Veteranen und Nicht-Veteranen] in diesen Daten eingeleitet". 78 Fed. Reg. 58702, 58637 (Hervorhebung hinzugefügt). (Ich habe diesen Satz immer so interpretiert, dass er in sich widersprüchlich ist - wenn die OFCCP überhaupt keine Analysen der Auswirkungsverhältnisse durchführt, wie der erste Satz besagt, wie könnte sie dann irgendwelche Durchsetzungsmaßnahmen auf der Grundlage statistischer Ungleichheiten ergreifen, und nicht nur "ausschließlich" auf der Grundlage solcher Ungleichheiten, wie der zweite Satz besagt).
Darüber hinaus haben Vertreter der OFCCP in den Webinaren zur Einhaltung der Vorschriften erklärt, dass die Behörde keine Wirkungsanalysen der Daten von Auftragnehmern über Bewerber mit einer Behinderung oder geschützte Veteranen durchführen wird.
Ist das alles, was wir wissen müssen? Sollten wir uns jetzt einfach zurücklehnen und uns mit einem warmen und wohligen Gefühl zurücklehnen (oder ist das ein Knoten in unserer Magengrube)?
Was das Gesetz sagt
Abschnitt 503 des Rehabilitationsgesetzes
Abschnitt 503 sieht ausdrücklich vor, dass bei der Feststellung, ob ein Verstoß vorliegt, die Normen des Americans with Disabilities Act anzuwenden sind. 29 U.S.C. § 793(d). Sowohl das ADA als auch die Verordnungen zur Umsetzung von Abschnitt 503 sehen vor, dass es rechtswidrig ist, Auswahlkriterien zu verwenden, die eine Person mit einer Behinderung oder eine Gruppe von Personen mit Behinderungen ausschließen oder dazu neigen, sie auszuschließen, es sei denn, die Norm ist nachweislich arbeitsplatzbezogen und entspricht der geschäftlichen Notwendigkeit. 42 U.S.C. § 12112(b)(6); 41 C.F.R. § 60-741.21(a)(7)(i). Das bedeutet, dass Arbeitgeber keine dem Anschein nach neutralen Maßnahmen oder Praktiken anwenden dürfen, die zu einer stärkeren Benachteiligung der geschützten Gruppe führen. Diese Formulierung bildet die Grundlage für eine Klage wegen ungleicher Auswirkungen aufgrund einer Behinderung, und der Oberste Gerichtshof der Vereinigten Staaten hat klargestellt, dass Ansprüche wegen ungleicher Auswirkungen im Rahmen des ADA anerkannt werden können. Raytheon Co. v. Hernandez, 540 U.S. 44, 53 (2003). Daher kann es eigentlich keinen Streit darüber geben, dass Abschnitt 503 die Grundlage für eine Klage wegen ungleicher Auswirkungen bildet.
VEVRAA
Interessant am VEVRAA ist das Fehlen jeglichen Hinweises auf Diskriminierung - sei es durch ungleiche Behandlung oder durch ungleiche Auswirkungen - im Gesetz selbst. Das Gesetz sieht lediglich vor, dass Vertragspartner, die unter das Gesetz fallen, "positive Maßnahmen ergreifen müssen, um qualifizierte Veteranen, die unter das Gesetz fallen, zu beschäftigen und in der Beschäftigung zu fördern". 38 U.S.C. § 4212. In den Durchführungsverordnungen hat die OFCCP diese gesetzliche Verpflichtung zu positiven Maßnahmen auf die Nichtdiskriminierung erweitert. 41 C.F.R. § 60-300.21. Ob diese Ausweitung der Vorschriften eine zulässige Ausübung des Ermessensspielraums der Behörde ist, müssen die Gerichte entscheiden, falls ein Auftragnehmer sie anfechten möchte. Ich würde jedoch argumentieren, dass der Kongress sehr geschickt darin ist, das Wort "Diskriminierung" zu verwenden, wenn er dies beabsichtigt, und das Versäumnis, eine Nichtdiskriminierungsbestimmung in das VEVRAA aufzunehmen, ist auffällig und muss beabsichtigt gewesen sein. Sollte die OFCCP also einen Diskriminierungsfall jeglicher Art im Rahmen des VEVRAA vorbringen, wäre der antwortende Auftragnehmer gut beraten, zu argumentieren, dass die Verordnung der OFCCP ungültig ist.
Ähnlich wie die Bestimmungen in Abschnitt 503 hat die OFCCP im Rahmen des VEVRAA eine Vorschrift über "ungleiche Auswirkungen" aufgenommen: Es ist rechtswidrig, wenn ein Auftragnehmer Auswahlkriterien anwendet, die nicht arbeitsplatzbezogen und mit der geschäftlichen Notwendigkeit vereinbar sind und die Personen aufgrund ihres Status als geschützter Veteran ausschließen oder dazu neigen, sie auszuschließen. 41 C.F.R. § 300.21(g). Da dies der Wortlaut ist, der die Theorie der Haftung für ungleiche Auswirkungen im Rahmen des ADA und des Abschnitts 503 vorsieht, ist es klar, dass er eine solche Haftung auch im Rahmen des VEVRAA vorsieht. Unter der Annahme, dass die OFCCP die Hürde "aber der Staat verbietet keine Diskriminierung" überwinden kann, ist die Behörde also gut aufgestellt, um eine Klage wegen ungleicher Auswirkungen im Rahmen des VEVRAA zu verfolgen.
UGESP
Wie die OFCCP-Vertreter schnell darauf hingewiesen haben, wenn die Frage nach Ansprüchen wegen ungleicher Auswirkungen aufgeworfen wurde, sehen die OFCCP-Vorschriften vor, dass die Einheitlichen Richtlinien für Mitarbeiterauswahlverfahren nicht für Abschnitt 503 oder VEVRAA gelten. 41 C.F.R. §§ 60-300(g)(2); 60-741.21(a)(7)(iii). Welche Bedeutung hat dies? Ich glaube nicht, dass dies von großer Bedeutung ist. By its very terms, UGESP only applies to employment practices that have a discriminatory impact on the basis of “race, sex, or ethnic group.” 41 C.F.R. 60-3.3(A). Daher kann sie nicht für Klagen gelten, die eine Diskriminierung aufgrund einer Behinderung oder eines geschützten Veteranenstatus geltend machen. Schließlich besagen auch die ADA-Vorschriften, dass UGESP nicht anwendbar ist, und es hat keine Auswirkungen auf die Möglichkeit, Ansprüche wegen diskriminierender Auswirkungen gemäß dem ADA zu verfolgen. Arbeitnehmer und Bewerber machen seit Jahren Ansprüche wegen ungleicher Behandlung im Rahmen des ADA geltend, und der Oberste Gerichtshof hat anerkannt, dass das ADA eine Haftung vorsieht, wenn ein solcher Anspruch nachgewiesen wird. Die UGESP ist für die Erhebung oder den Erfolg solcher Klagen nicht erforderlich.
Was Auftragnehmer beachten sollten
Wir würden alle gerne glauben, dass die OFCCP nicht die Absicht hat, die Bewerberdaten von Auftragnehmern zu analysieren, um zu ermitteln, ob Bewerber mit einer Behinderung oder geschützte Veteranen benachteiligt werden. Vielleicht tut sie das auch nicht ... vorerst ... während dieser Verwaltung. Aber wie wir wiederholt gesehen haben, ändern sich die Durchsetzungsinitiativen, Strategien und Prioritäten von Regierung zu Regierung. Sofern das Gesetz der OFCCP nicht verbietet, solche Analysen durchzuführen, was nicht der Fall ist, könnte sich die derzeitige Haltung der Behörde je nach Windrichtung ändern.
Obwohl die OFCCP in der Präambel zu den Verordnungen erklärte, dass die Compliance-Beauftragten keine Analysen der Auswirkungsverhältnisse durchführen würden, ließ sie sich sicherlich genügend Spielraum, um auf dieser Grundlage eine Durchsetzungsmaßnahme einzuleiten, falls sie sich dazu entschließen sollte. Und vergessen Sie nicht, dass die Präambel nicht "das Gesetz" ist. Die Gesetze und Verordnungen geben vor, was das Gesetz ist; alle anderen von der OFCCP herausgegebenen Materialien dienen im Allgemeinen nur zur Auslegung und als Anleitung.
Vielleicht noch bedeutsamer ist das Potenzial für EEOC- oder Privatklagen gegen Auftragnehmer, die eine Diskriminierung aufgrund einer Behinderung mit ungleichen Auswirkungen geltend machen. (Es gibt keinen privaten Klagegrund für Einzelpersonen im Rahmen des VEVRAA; nur die OFCCP kann eine Klage im Rahmen dieses Gesetzes einleiten). Da die Auftragnehmer nun verpflichtet sind, drei Jahre lang Daten über die Behinderung und den geschützten Veteranenstatus ihrer Bewerber zu erheben, zu sammeln und aufzubewahren , wird es eine wahre Fundgrube an Daten geben, die ausgewertet werden können. Diese Daten stehen nicht nur der OFCCP bei einer Überprüfung der Einhaltung der Vorschriften zur Verfügung, sondern könnten auch von der EEOC und/oder einem privaten Kläger bei der Verfolgung eines Rechtsstreits oder der Untersuchung einer Anzeige wegen Diskriminierung aufgrund einer Behinderung angefordert werden. Somit können die neuen Vorschriften sowohl die Zahl der Klagen gegen Auftragnehmer wegen diskriminierender Auswirkungen des ADA erhöhen als auch die Zusammenstellung von Beweisen zur Untermauerung dieser Klagen erleichtern.
In Anbetracht all dessen sollten Auftragnehmer zur Vermeidung von Klagen wegen ungleicher Auswirkungen - durch die OFCCP oder anderweitig - sowie zur Ermittlung und Beseitigung potenzieller Problembereiche, bevor solche Klagen erhoben werden, die Durchführung von Analysen der nachteiligen Auswirkungen (unter dem Schutz des Anwaltsgeheimnisses) bei Bewerbern und Einstellungen mit und ohne Behinderung sowie bei geschützten und nicht geschützten Veteranen in Betracht ziehen. Selbst wenn diese Analysen nicht jährlich durchgeführt werden, würde ich empfehlen, sie vor der Übermittlung von Daten an die OFCCP im Rahmen einer Compliance-Prüfung (oder an die EEOC oder den Kläger im Rahmen einer Klage) durchzuführen.
Cara möchte Tamara Jones, einer Anwältin in der Constangy-Niederlassung in Dallas, Texas, für ihre Unterstützung bei der juristischen Recherche für diesen Artikel danken und ihre Anerkennung aussprechen.
Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.
