Am 14. Juli 2017 erließ ein Verwaltungsrichter (ALJ) des Arbeitsministeriums (DOL) eine empfohlene Entscheidung und Anordnung (die „Stellungnahme“) in dem Verfahren, das das Office of Federal Contract Compliance Programs (OFCCP) gegen Google wegen der Weigerung von Google, bestimmte Mitarbeiterdaten im Rahmen einer Compliance-Prüfung herauszugeben, angestrengt hatte. Die ausführliche Stellungnahme des ALJ ist informativ und gibt Einblicke in die Verfahren des OFCCP bei Compliance-Audits, in die Grundprinzipien des Verwaltungs- und Verfassungsrechts sowie in die Verwaltungsverfahren, die so viel Aufmerksamkeit in der Gemeinschaft der Auftragnehmer der Regierung auf sich gezogen haben.
Viele Kommentatoren bezeichneten die Entscheidung zunächst als großen „Sieg“ für Google und die Gemeinschaft der Auftragnehmer der Regierung im Allgemeinen. Obwohl Google teilweise erfolgreich gegen die invasiven und aufwändigen Datenanforderungen der OFCCP vorgehen konnte, war sein Erfolg in dem Verfahren begrenzt. Letztendlich konnte Google nur eine (wenn auch bedeutende) Datenanforderung der OFCCP abwehren. Darüber hinaus hindert die Stellungnahme die OFCCP nicht daran, diese Informationen in Zukunft erneut anzufordern. Aus den Akten geht außerdem hervor, dass Google vor diesem Verfahren erhebliche Mengen an Daten und Dokumenten an die OFCCP übermittelt hat, was mit erheblichen Kosten und Aufwand verbunden war – nach Schätzungen von Google kostete der Erfassungsprozess 500.000 US-Dollar und erforderte 2.300 Arbeitsstunden. Obwohl Google einige günstige Urteile erwirkt hat, die Auftragnehmer in ihren Verhandlungen mit der OFCCP nutzen können, ist unklar, ob dieses Urteil es Auftragnehmern ermöglichen wird, in Zukunft eine erhebliche Erleichterung von den Anforderungen der OFCCP zu erhalten.
Hintergrund des Falls
Der Fall ergab sich aus einer traditionellen Compliance-Bewertung der Google-Zentrale, die 2015 begann. Als Antwort auf sein erstes Anschreiben erhielt das OFCCP von Google eine Momentaufnahme der Vergütungsdaten für über 21.000 Mitarbeiter, darunter Daten wie „Geschlecht, ‚Rasse/Ethnizität‘, Einstellungsdatum, Berufsbezeichnung, EEO-1-Kategorie (z. B. Sachbearbeiter oder Führungskraft), Berufsgruppe, Grundgehalt oder Lohnsatz, Arbeitsstunden in einer typischen Arbeitswoche und sonstige Vergütungen oder Gehaltsanpassungen (Boni, Prämien, Provisionen, Leistungszulagen, Ortszulagen und Überstunden)“. Nach mehreren weiteren Anfragen nach Informationen und Daten entwickelte sich die Bewertung zu einer Vor-Ort-Prüfung, die Interviews mit mehr als 20 Führungskräften umfasste.
Im Anschluss an die Befragungen forderte die OFCCP zusätzliche Informationen an, darunter die folgenden Kategorien von Informationen für jeden einzelnen Mitarbeiter des Unternehmens: Name, Geburtsdatum, erzielte Prämien, Prämienzeitraum, Einstellung auf dem Campus oder in der Branche, ob der Mitarbeiter ein konkurrierendes Angebot hatte, aktuelle „CompaRatio“, aktueller Jobcode, aktuelle Jobfamilie, aktuelle Ebene, aktueller Vorgesetzter, aktuelle Organisation, Abteilung, in der der Mitarbeiter eingestellt wurde, Ausbildung, Kapitalanpassung, einstellender Vorgesetzter, beruflicher Werdegang, Standort, Berechtigung für langfristige Anreize und Zuschüsse, Marktreferenzpunkt, Marktziel, Leistungsbewertung der letzten 3 Jahre, bisherige Erfahrung, bisheriges Gehalt, Empfehlungsbonus, Gehaltsverlauf, Berechtigung für kurzfristige Anreize und Zuschüsse, CompaRatio zu Beginn, Jobcode zu Beginn, Jobfamilie zu Beginn, Einstiegsstufe, Einstiegsorganisation, Einstiegsposition/Titel, Einstiegsgehalt, Geldwert der Aktien zum Zeitpunkt der Zuteilung, Zielbonus, Gesamtbarvergütung und „alle anderen Faktoren im Zusammenhang mit der Vergütung“.“
Google stellte den Großteil dieser Informationen der OFCCP zur Verfügung. Anschließend forderte die OFCCP Google auf, seine Snapshot-Daten um die folgenden zusätzlichen Informationskategorien zu ergänzen: „Personalausweisnummer der Mitarbeiter, Staatsangehörigkeit, zweite Staatsangehörigkeit, Visum (ja/nein), Visumtyp und Geburtsort“. Google legte auch diese Daten vor. Insgesamt legte Google „844.560 Vergütungsdatenpunkte für die 21.114 Mitarbeiter im Snapshot“ vor. Google weigerte sich jedoch, einer Reihe weiterer Anforderungen der OFCCP nachzukommen, darunter:
- „Eine Momentaufnahme vom 1. September 2014 – ein Jahr vor der ersten Momentaufnahme.“
- „Eine Gehaltshistorie (eine Liste der Einstiegsgehälter und aller Gehaltsänderungen) und eine berufliche Laufbahn (eine Liste der ersten Anstellung und aller beruflichen Veränderungen) für jede Person, die Google an einem der beiden Stichtage in seiner Zentrale beschäftigt hat. Die Historien müssen den gesamten Zeitraum abdecken, in dem Google die jeweilige Person beschäftigt hat, wobei für die langjährigsten Mitarbeiter bis zur Gründung des Unternehmens im Jahr 1998 zurückgegangen werden muss.“
- „Der Name, die Adresse, die Telefonnummer und die persönliche E-Mail-Adresse jedes Mitarbeiters, der entweder in der Momentaufnahme von 2014 oder in der Momentaufnahme von 2015 aufgeführt ist.“
Nachdem Google sich geweigert hatte, die angeforderten Informationen vorzulegen, reichte die OFCCP eine Beschwerde gegen Google ein, um die Vorlage zu erzwingen.
Die Entscheidungen des ALJ
Nach einer Anhörung zu dieser Angelegenheit befand der ALJ, dass die Forderung der OFCCP nach einem zusätzlichen Daten-Snapshot vom 1. September 2014 angemessen sei. Die OFCCP argumentierte, dass „ein zusätzlicher Snapshot relevant ist, da er zeigen wird, ob die gleichen Anzeichen für einen möglichen Verstoß gegen das Verbot nachteiliger Auswirkungen über einen längeren Zeitraum hinweg bestanden haben und nicht nur an dem einen Tag, der im Snapshot vom 1. September 2015 erfasst wurde.“ Nach einer detaillierten Analyse stellte der ALJ fest, dass die OFCCP ausreichende Beweise vorgelegt hatte, „um den zurückhaltenden Standard zu erfüllen, der für die enge Überprüfung gemäß dem vierten Verfassungszusatz im Zusammenhang mit behördlichen Vorladungen gilt“.
In seiner Entscheidung, dass Google die zusätzlichen Snapshot-Daten bereitstellen müsse, sah der ALJ „keinen Grund, die Relevanz der meisten Datenkategorien, deren Aufnahme in den Snapshot die OFCCP von Google verlangt, in Frage zu stellen“. Er änderte jedoch die erforderlichen Datenfelder geringfügig, um folgende Angaben auszuschließen: „Geburtsort, Staatsangehörigkeit und Visastatus“, „alle anderen Faktoren im Zusammenhang mit der Vergütung“ (da „die OFCCP ihre Anfrage“ nach diesen Informationen „zurückgezogen hatte“), „Geburtsdatum“ und „Informationen zum Wohnort“. Der ALJ befand diese Kategorien entweder für irrelevant oder für Google als unangemessen belastend.
In Bezug auf die Anfrage nach den Kontaktdaten aller Mitarbeiter der Google-Zentrale entschied der ALJ, dass diese Anfrage in ihrer vorliegenden Form unangemessen sei. Der ALJ schien vor allem besorgt darüber zu sein, „inwieweit die Kontaktdaten der Mitarbeiter, sobald sie bei der OFCCP vorliegen, vor Hackerangriffen, Missbrauch durch OFCCP-Mitarbeiter und ähnlichen potenziellen Eingriffen oder Offenlegungen geschützt sind“. Er warf auch Fragen zum rechtlichen Gehör der Mitarbeiter auf, da ihre Daten ohne ihr Wissen und ohne die Möglichkeit, sich dagegen zu entscheiden, an die Regierung weitergegeben wurden. Aufgrund dieser Bedenken entschied der ALJ, dass die OFCCP nach einer weiteren sorgfältigen Prüfung der Vergütungsverfahren von Google eine Liste mit den Namen von 5.000 Mitarbeitern anfordern kann und Google die Kontaktdaten dieser Mitarbeiter bereitstellen wird. Auf diese Weise kann die OFCCP entscheiden, welche 100 bis 300 Mitarbeiter sie befragen möchte, ohne dass Google die Identität dieser Mitarbeiter kennt. Der ALJ entschied außerdem, dass die OFCCP bei Bedarf nach den Befragungen der ersten Gruppe von Mitarbeitern die Kontaktdaten von weiteren 3.000 Mitarbeitern anfordern kann.
Der ALJ begründete dies damit, dass die OFCCP die Notwendigkeit der Informationen für die Durchführung ihrer Untersuchung nicht ausreichend begründet habe.
Schließlich lehnte der ALJ„ohne Präjudiz“den Antrag der OFCCP auf historische Vergütungsinformationen seit dem Einstellungsdatum jedes Mitarbeiters ab. Der ALJ begründete dies damit, dass die OFCCP die Notwendigkeit dieser Informationen für die Durchführung ihrer Untersuchung nicht ausreichend begründet habe. Er stellte fest, dass die OFCCP zwar Ungleichheiten bei der Vergütung bei Google festgestellt und eine Theorie zur Ursache dieser Ungleichheiten entwickelt hatte, jedoch keine Schritte unternommen hatte, um die Vergütungspraktiken von Google zu untersuchen und ihre Theorie zu überprüfen, bevor sie umfangreiche und aufwändige Vergütungsdaten anforderte.
Beispielsweise stützte die OFCCP ihre Forderung mit der Theorie, dass die angeblichen Vergütungsunterschiede bei Google darauf zurückzuführen seien, dass Frauen zum Zeitpunkt der Einstellung weniger effektive Verhandlungsführerinnen seien als Männer. Aus den Verhandlungsprotokollen ging jedoch hervor, dass Google in der Regel weder bei der Einstellung noch bei Beförderungen über die Vergütung verhandelt. Somit hatte die OFCCP ihre Theorie nicht anhand der tatsächlichen Praktiken von Google überprüft, bevor sie ihre belastende Forderung stellte. Darüber hinaus wurden die beiden Medienartikel, mit denen die OFCCP diese Theorie untermauerte, vom ALJ aus dem Protokoll gestrichen.
Dennoch forderte der ALJ die OFCCP auf, diese Informationen in Zukunft anzufordern, „wenn sie nachweisen kann, dass die Anfrage angemessen, im Rahmen ihrer Befugnisse, für die Untersuchung relevant, zielgerichtet und nicht unangemessen belastend ist“. Der ALJ wies die OFCCP jedoch an, „Google eine sinnvolle, in gutem Glauben geführte Schlichtung zur Beilegung etwaiger Streitigkeiten anzubieten, einschließlich der Darlegung, warum die angeforderten Informationen angemessen, relevant, zielgerichtet und nicht übermäßig belastend sind“, bevor weitere Rechtsstreitigkeiten eingeleitet werden.
Wichtigste Erkenntnisse
Abgesehen von den Einzelheiten der Entscheidungen des ALJ bietet seine wohlüberlegte Stellungnahme Auftragnehmern hilfreiche Leitlinien, die sie bei einer Prüfung durch die OFCCP heranziehen können.
- Die Unterzeichnung eines Regierungsvertrags bedeutet keinen Verzicht auf die Rechte der Auftragnehmer gemäß dem vierten Verfassungszusatz. Der ALJ wies das Argument der OFCCP entschieden zurück, dass Google durch die Unterzeichnung eines Regierungsvertrags mit einer Klausel, die der Regierung den Zugriff auf seine Unterlagen erlaubt, vollständig auf seine Rechte gemäß dem vierten Verfassungszusatz verzichtet habe, und bezeichnete die Position der OFCCP als „unbegründet”. Daher können Auftragnehmer auf diese Stellungnahme verweisen, wenn sie mit übereifrigen Compliance-Beauftragten konfrontiert werden, die behaupten, sie hätten ein uneingeschränktes Recht auf Zugriff auf die Unterlagen des Auftragnehmers. Vielmehr müssen solche Anfragen angemessen, relevant und für die Untersuchung wesentlich sein und dürfen nicht zu unbestimmt oder zu weit gefasst sein. Zu diesem Zweck erachtete der ALJ Anfragen nach Informationen über den Geburtsort, die Staatsangehörigkeit oder den Visastatus von Mitarbeitern als irrelevant für Angelegenheiten, die in die Zuständigkeit der OFCCP fallen.
- Die OFCCP muss transparenter sein. Der ALJ betonte, dass Google, als es sich zunächst gegen den dritten Versuch der OFCCP, diese Daten zu erhalten, wehrte, wissen wollte, welche Probleme die OFCCP untersuchte und „in welchem Bereich der Geschäftstätigkeit von Google diese Probleme auftraten“. Zu diesem Zeitpunkt hatte Google bereits umfangreiche Vergütungsdaten vorgelegt, während die OFCCP „keine Informationen über die von ihr festgestellten Probleme bereitgestellt hatte, sodass Google nicht beurteilen konnte, ob die zusätzlichen Anfragen der OFCCP für die Untersuchung relevant waren“. Die OFCCP weigerte sich, Google ihre Erkenntnisse oder die Gründe für ihre weitreichende Anfrage zu erläutern. Stattdessen forderte sie Google auf, Gründe vorzubringen, warum die OFCCP keine Durchsetzungsmaßnahmen ergreifen sollte. „Google reagierte mit dem Angebot, weiterhin bestimmte Informationen vorzulegen und die Meinungsverschiedenheiten der Parteien zu erörtern“, und wies darauf hin, dass die Weigerung der OFCCP, eine Erklärung zur Relevanz der angeforderten Informationen abzugeben, gegen ihre eigenen Vorschriften verstoße. Daraufhin leitete die OFCCP ein Verwaltungsverfahren gegen Google ein. Erst während der Verwaltungsanhörung erfuhr Google zum ersten Mal, dass die OFCCP mögliche „systematische Vergütungsunterschiede gegenüber Frauen“ untersuchte.
Die Erfahrungen von Google sind leider kein Einzelfall. Auftragnehmer, die an einer Compliance-Prüfung teilnehmen, sind oft frustriert darüber, dass die OFCCP sich weigert, zu erklären, warum ihre Datenanfragen relevant sind, oder auch nur die grundlegendsten Informationen über ihre Untersuchungen weiterzugeben. Auftragnehmer stehen oft vor einer schwierigen Entscheidung: entweder den scheinbar unangemessenen und/oder unbegründeten Anforderungen nachzukommen oder die OFCCP anzufechten und einen Rechtsstreit zu riskieren.[1] In der Stellungnahme wird deutlich gemacht, dass ein Rechtsstreit hätte vermieden werden können, wenn die OFCCP Informationen über ihre Untersuchungsergebnisse bereitgestellt hätte. Google hatte sich zu Beginn der Untersuchung sehr kooperativ gezeigt und hätte möglicherweise weiterhin Informationen bereitgestellt, wenn die OFCCP die notwendigen Informationen zur Beurteilung der Angemessenheit ihrer Anfragen bereitgestellt hätte. Darüber hinaus hätte der möglicherweise darauf folgende Dialog die OFCCP dazu veranlasst, den Umfang ihrer Anfragen zu überdenken.
Mit dieser Stellungnahme verfügen Auftragnehmer nun über eine hilfreiche Ressource, auf die sie sich stützen können, wenn sie mit scheinbar unangemessenen Informationsanfragen konfrontiert werden und Compliance-Beauftragte nicht bereit sind, Informationen zur Begründung der Anfragen bereitzustellen.
- Die OFCCP muss die Ursache für bestehende Ungleichheiten ermitteln und ihre Forderungen an diese Ursache knüpfen. Der ALJ stellte fest, dass die OFCCP mit ihrer Aufforderung zur Vorlage zusätzlicher Vergütungsinformationen im Rahmen ihrer Konformitätsprüfung „nach der Ursache für eine Ungleichheit sucht, die sie vorläufig festgestellt hat“. Der ALJ verwies auf die Richtlinie 307 – „Verfahren zur Überprüfung der Vergütungssysteme und -praktiken von Auftragnehmern“ – als den Standard, den die OFCCP befolgen muss, um die Ursache für etwaige Lohnunterschiede zu ermitteln. Der ALJ stellte fest, dass „die OFCCP einen iterativen Prozess durchführen sollte, in dessen Rahmen sie Google um Informationen bittet, Mitarbeiter und Führungskräfte von Google befragt, die von Google vorgelegten Unterlagen und Daten überprüft, die von der EEOC und dem California Department of Fair Employment and Housing gesammelten Informationen berücksichtigt und Informationen aus allen anderen ihr zur Verfügung stehenden Quellen überprüft“. Anschließend sollte die OFCCP „die Aussagen von Google zu seinen Richtlinien und Praktiken berücksichtigen …“, „feststellen, ob die Darstellungen von Google mit den erhaltenen Daten und anderen Informationen übereinstimmen“, und „dann ihre Modelle anpassen und weitere Informationen anfordern, die mit den beobachtbaren Indikatoren in den ihr vorliegenden Informationen übereinstimmen“.
Der ALJ stellte fest, dass ohne diesen Prozess „die Informationsanfragen der OFCCP keiner faktischen Grundlage entsprechen und lediglich Spekulationen sind“. Auf dieser Grundlage befand der ALJ die Anfrage der OFCCP nach historischen Vergütungsdaten für unangemessen. Der ALJ stellte fest, dass „die OFCCP keine ausreichenden Schritte unternommen hat, um sich über die Funktionsweise des Systems von Google zu informieren, tatsächliche Richtlinien und Praktiken zu identifizieren, die zu Ungleichheiten führen könnten, und dann gezielte Auskunftsersuchen zu formulieren, die sich auf diese identifizierten potenziellen Ursachen beziehen“, was dazu führte, dass die Auskunftsersuchen „unangemessen, unkonkret, irrelevant und unverhältnismäßig belastend“ waren.
Aufgrund dieser Analyse sollten Auftragnehmer, wenn sie mit zusätzlichen Anfragen nach Vergütungsdaten seitens der OFCCP konfrontiert werden, die Behörde dazu drängen, die spezifische Praxis zu identifizieren und zu begründen, die ihrer Meinung nach zu der Ungleichheit geführt hat. Dies ermöglicht es den Auftragnehmern, mit der OFCCP einen Dialog über diese behauptete Praxis zu führen und festzustellen, ob die OFCCP alle in der Richtlinie 307 festgelegten Schritte unternommen hat, bevor sie die Vorlage zusätzlicher Daten zur Untermauerung ihrer Behauptung verlangt. Auftragnehmer sollten auf diese Entscheidung verweisen, um zu untermauern, dass sie unangemessenen Forderungen der OFCCP nicht einfach nachkommen müssen, bis diese die in der Richtlinie festgelegten Schritte unternommen und zusätzliche Informationen zur Begründung ihrer Forderungen vorgelegt hat.
[1] Der Ansatz von Proskauer bei der Vertretung von Mandanten in OFCCP-Prüfungen zielt darauf ab, solche Situationen zu vermeiden, indem eine gute Beziehung zu den OFCCP-Compliance-Beauftragten aufgebaut wird, sodass bei Streitigkeiten in der Regel eine für beide Seiten zufriedenstellende Lösung ausgehandelt werden kann.↵
Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.
