In einem zuvor veröffentlichten Artikel habe ich die Frage, ob die Theorie der ungleichen Auswirkungen als Rechtsgrundlage für einen Kläger oder eine Vollzugsbehörde dient, um einen Fall von geschlechtsspezifischer Diskriminierung bei der Vergütung gemäß dem Equal Pay Act von 1963 (EPA) und/oder gemäß Titel VII des Civil Rights Act von 1964 zu begründen, negativ beantwortet. Ich bin zu diesem Schluss gekommen, nachdem ich zwei wichtige Fälle des Obersten Gerichtshofs geprüft habe.

Zunächst entschied die Mehrheitsmeinung in der Rechtssache County of Washington gegen Gunter 452 U.S. 161 (1981), dass die Bennett-Novelle (kodifiziert in Abschnitt 703(h) von Titel VII) die vier positiven Einreden der EPA einbezog, darunter die vierte Einrede „jeder andere Faktor als das Geschlecht“ (AOFOTS). Damit äußerte das Gericht in der Rechtssache County of Washington in einem Obiter Dictum Zweifel daran, ob Klagen wegen geschlechtsspezifischer Ungleichbehandlung bei der Bezahlung gemäß Titel VII angesichts der Aufnahme der positiven Verteidigung AOFOTS in den Bennett Amendment überhaupt zulässig sind.

Zweitens interpretierte eine Mehrheit des Obersten Gerichtshofs 24 Jahre später in einer Mehrheitsmeinung in der Rechtss ache Smith gegen City of Jackson die vierte positive Verteidigung der EPA, AOFOTS so aus, dass der Arbeitgeber die Angemessenheit von AOFOTS nicht nachweisen muss, und stellte damit klar, dass der Kongress durch die Aufnahme dieser weit gefassten „Sammelausnahme”, die eine nahezu unbegrenzte Anzahl von Faktoren umfasst, sofern diese geschlechtsneutral sind, alle Klagen wegen ungleicher Auswirkungen im EPA verbieten wollte. Der Bennett-Zusatz nahm die vier positiven Verteidigungen des EPA, einschließlich AOFOTS, in Titel VII auf. Die klare Folge dieser Einbeziehung von AOFOTS ist, dass Klagen wegen geschlechtsspezifischer Ungleichbehandlung in Bezug auf die Vergütung in all ihren Formen und Varianten nach Titel VII nicht möglich sind. Wir sind zu diesem Schluss gekommen, basierend auf der Erörterung des Gerichts in Fußnote 11 in Smith. Wir kamen zu dem Schluss, dass Klagen wegen geschlechtsspezifischer Ungleichbehandlung in Bezug auf die Vergütung nach Titel VII rechtlich nicht durchsetzbar sind.

Bei der Auslegung von AOFOTS waren sich die Bundesberufungsgerichte uneinig darüber, ob die vierte positive Verteidigung, AOFOTS, einen zusätzlichen Nachweis seitens des Beklagten erfordert, dass die geltend gemachte AOFOTS einen legitimen geschäftlichen Zweck hat. Es bildeten sich zwei Lager:

• • Das erste Lager, das verlangte, dass die AOFOTS eine geschäftsbezogene oder legitime geschäftliche Zweckbestimmung erfüllen müssen, umfasst den zweiten, sechsten, neunten und elften Gerichtsbezirk. Aldrich v. Randolph Cent. Sch. Dist., 963 F.2d 520 (2d Cir. 1992), cert. denied, 113 S. Ct. 440 (1992) (mit der Feststellung, dass ein Arbeitgeber nachweisen muss, dass die AOFOTS geschäftsbezogen ist, um einen Lohnunterschied zwischen männlichen und weiblichen Beschäftigten zu rechtfertigen); EEOC v. J.C. Penney Co., 843 F.2d 249 (6. Bezirk 1988) (mit der Feststellung, dass der Standard der legitimen geschäftlichen Gründe der geeignete Maßstab für die Beurteilung der AOFOTS-Verteidigung ist: „Die Verteidigung aufgrund anderer Faktoren als dem Geschlecht umfasst nicht buchstäblich jeden anderen Faktor, sondern einen Faktor, der zumindest aus einem legitimen geschäftlichen Grund angenommen wurde.“); Glenn gegen General Motors, 841 F.2d 1567 (11. Cir. 1988), cert. abgelehnt, 488 U.S. 948 (1988) (mit der Schlussfolgerung, dass die AOFOTS-Ausnahme nicht anwendbar war, da die Lohnunterschiede nicht auf besonderen Merkmalen derselben Tätigkeit, auf der Erfahrung, Ausbildung oder Fähigkeit einer Person oder auf besonderen dringenden Umständen im Zusammenhang mit dem Unternehmen beruhten); Kouba v. Allstate Ins. Co., 691 F.2d 873 (9. Cir. 1982) (mit der Feststellung, dass es unpraktisch wäre, AOFOTS in einer Weise anzuwenden, die auf Erwägungen beruht, die nichts mit dem Geschäft zu tun haben: „Das Gleichbehandlungsgesetz betrifft Geschäftspraktiken. Es wäre unsinnig, die Verwendung eines Faktors zu sanktionieren, der auf Erwägungen beruht, die nichts mit dem Geschäft zu tun haben. Ein Arbeitgeber kann daher keinen Faktor heranziehen, der zu einem Lohngefälle zwischen männlichen und weiblichen Beschäftigten führt, wenn kein akzeptabler geschäftlicher Grund vorliegt... Um festzustellen, ob der angeführte Faktor ein Vorwand ist, muss geprüft werden, ob der Arbeitgeber den Faktor angesichts des von ihm angegebenen Zwecks sowie seiner sonstigen Praktiken angemessen verwendet hat.“)

• Auf der anderen Seite umfasst das zweite Lager, das wir als „geschlechtsneutrale AOFOTS“ bezeichnen, den Siebten und Achten Gerichtsbezirk, die durchweg die Auffassung vertreten haben, dass der Arbeitgeber eine Lohnunterschiede rechtfertigen kann, indem er ohne Weiteres geschlechtsneutrale AOFOTS festlegt. Fallon v. Illinois, 882 F.2d 1206 (7. Bezirk 1989) (mit der Feststellung, dass geschlechtsneutrale AOFOTS eines Arbeitgebers ausreichen, um Lohnunterschiede zwischen männlichen und weiblichen Beschäftigten zu rechtfertigen); Covington v. Southern Ill. Univ., 816 F.2d 317 (7. Bezirk 1987), cert denied, 484 U.S. 848 (1987) (mit der Feststellung, dass die Lohnunterschiede an der University of Illinois das Ergebnis von AOFOTS waren); Strecker v. Grand Forks County Social Service Board, 640 F.2d 96 (8. Cir. 1980) (mit der Feststellung, dass die Lohnunterschiede beim Sozialamt des Landkreises auf einem „doppelten Klassifizierungssystem” beruhten, das die positive Verteidigung von AOFOTS erfüllt); Taylor v. White, 321 F.3d 710, (8. Cir 2003) (die Sinnhaftigkeit oder Angemessenheit der geltend gemachten Verteidigung von AOFOTS ist irrelevant); Wernsing v. Department of Human Services, 427 F.3d 466 (7. Cir 2005) (der klare Wortlaut des Gesetzes ermächtigt die Bundesgerichte nicht, bei der Auslegung von AOFOTS ihre eigenen Standards für „akzeptable” Geschäftspraktiken festzulegen).

Mit Ausnahme des Falls Wernsing gegen Department of Human Services, der am 21. Oktober 2005 entschieden wurde, wurden alle oben genannten Fälle, die die beiden Lager repräsentieren, vor der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs der Vereinigten Staaten in der Rechtssache Smith gegen City of Jackson (entschieden am 30. März 2005) entschieden. Wernsing (nachstehend ausführlich besprochen), verfasst von Richter Easterbrook, ist die schärfste Kritik des Siebten Bundesberufungsgerichts an den anderen Berufungsgerichten, die eine angemessene oder legitime geschäftliche Anforderung als „Ukase“ für die positive Verteidigung von AOFOTS auferlegt haben. Es ist klar, dass die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs in der Rechtssache Smith gegen City of Jackson das Siebte und Achte Bundesberufungsgericht unterstützt. Wir sind der Ansicht, dass die Mehrheit im Fall Smith diese Meinungsverschiedenheit zugunsten des Siebten und Achten Bundesberufungsgerichts gelöst hat, die die einfache Bedeutung und die wörtliche Auslegung von AOFOTS übernommen haben.

Es ist wichtig zu betonen, dass die Hinzufügung des geschäftsbezogenen legitimen oder vernünftigen Zwecks als „Pluspunkt“ zum AOFOTS niemals mit dem Griggs-Standard der Arbeitsbezogenheit und geschäftlichen Notwendigkeit gleichgesetzt wurde. Der geschäftsbezogene legitime oder vernünftige Zweck entspricht eher der Beweislast des Beklagten als Reaktion auf einen Prima-facie-Fall des Klägers in einem Fall unterschiedlicher Behandlung gemäß Titel VII. So entschied beispielsweise der Second Circuit – der zum Lager der AOFOTS-„Plus“-Befürworter gehört – im Fall Aldrich, dass ein Arbeitgeber die Beweislast dafür trägt, dass ein echter geschäftsbezogener Grund für die Verwendung des geschlechtsneutralen Faktors vorliegt, der zu einem Lohngefälle führt, um die AOFOTS-Verteidigung zu begründen. Darüber hinaus stellte der Second Circuit fest, dass der Kläger der AOFOTS-Verteidigung des Beklagten entgegenwirken kann, indem er Beweise vorlegt, die zeigen, dass die zu beweisenden Gründe ein Vorwand für geschlechtsspezifische Diskriminierung sind. Bei der Entscheidung von Fällen nach Titel VII scheint das geschäftsbezogene AOFOTS-Lager die geschäftsbezogene oder legitime Anforderung eindeutig in die Verteilung der Beweislast bei ungleicher Behandlung nach Titel VII aufgenommen zu haben. Wir kommen hier zu dem Schluss, dass die Position der Vollzugsbehörden zur Verfügbarkeit von ungleicher Auswirkung bei geschlechtsspezifischer Diskriminierung mit keiner der beiden Positionen übereinstimmt. Darüber hinaus scheint sie im Widerspruch zu ihnen zu stehen.

Ist es gleichbedeutend mit der Forderung an den Beklagten, einen geschäftlichen Zweck nachzuweisen, wenn man ihn dazu verpflichtet, eine positive Verteidigung gemäß EPA wie AOFOTS zu beweisen? Ich glaube nicht. Um die positive Verteidigung AOFOTS zu beweisen, muss der Tatsachenrichter davon überzeugt werden, dass AOFOTS in seiner Absicht und Anwendung geschlechtsneutral ist und dass sich der Arbeitgeber tatsächlich darauf verlassen hat und es nicht nur im Rahmen des Rechtsstreits oder nachträglich vorgebracht hat. Der Arbeitgeber ist zwar nicht dazu verpflichtet, kann aber, wenn er dies wünscht, optional nachweisen, dass sein geschlechtsneutrales AOFOTS auch geschäftsbezogen ist. Andererseits muss der Arbeitgeber, um den geschäftlichen Zweck von AOFOTS nachzuweisen, den Tatsachenrichter davon überzeugen, dass sein Unternehmen darauf angewiesen war, sich auf die vorgebrachte positive Verteidigung zu stützen. Letzteres ist eine viel größere Belastung, die zu einer Infragestellung der geschäftlichen Gründe des Arbeitgebers führen und Raum für Spekulationen über die Entscheidung des Arbeitgebers lassen wird. Wie wir weiter unten erörtern werden, besteht bei der Verwendung der geschlechtsneutralen AOFOTS-Affirmative Defense im Zusammenhang mit Titel VII (Fälle ungleicher Behandlung), bei denen die Beweislast jederzeit beim Kläger liegt, das Risiko, dass der Tatsachenrichter das Fehlen eines geschäftsbezogenen Zwecks der geschlechtsneutralen AOFOTS als Schwäche oder sogar als Beweis für einen Vorwand ansieht. Wie Richterin O'Connor in ihrer Zustimmung zum Urteil in der Rechtssache Smith feststellte, „würde das Berufen auf einen unangemessenen Faktor darauf hindeuten, dass die Erklärung des Arbeitgebers in Wirklichkeit nichts anderes als ein Vorwand für eine vorsätzliche Diskriminierung ist“.

Geschlechtsneutrale AOFOTS

Um das „geschlechtsneutrale AOFOTS”-Konzept vorzustellen, werden wir den Fall Wernsing gegen Department of Human Services aus dem Siebten Gerichtsbezirk betrachten. In Wernsing geht es um die Frage, ob eine Personalpolitik und -praxis, die zu Lohnunterschieden zwischen Männern und Frauen führt, indem neuen Mitarbeitern ein Einstiegsgehalt angeboten wird, das mindestens dem entspricht, was sie in ihrer letzten Anstellung verdient haben, zuzüglich einer Gehaltserhöhung (als Anreiz, sie für die Stelle zu gewinnen), eine akzeptable und erfolgreiche positive Verteidigung darstellt, die es dem Beklagten ermöglicht, sich der Haftung gemäß § 206(d) 29 U.S.C. des EPA von 1963 entziehen kann. Der Beklagte argumentierte, dass diese Praxis eine AOFOTS darstellt, die das niedrigere Gehalt des Klägers im Vergleich zu anderen Männern erklärt, die gleiche Arbeit in Berufen verrichten, die gleiche Fähigkeiten, Anstrengungen und Verantwortung erfordern und unter ähnlichen Arbeitsbedingungen ausgeübt werden. Der Kläger hat vor dem Seventh Circuit argumentiert, dass (1) diese vom Beklagten angewandte Praxis zur Festlegung der Einstiegsgehälter keine akzeptable geschäftliche Rechtfertigung habe und (2) jede Verwendung des früheren Gehalts zur Festlegung des Einstiegsgehalts von neuen Mitarbeitern diskriminierend sein müsse, da sie die in der Gesellschaft bestehende Diskriminierung aufrechterhalte.

Richter Easterbrook stützte sich auf die eindeutige Bedeutung und den Wortlaut des EPA-Gesetzes, um die Behauptung des Klägers zurückzuweisen, dass AOFOTS eine akzeptable geschäftliche Rechtfertigung erfordern. Richter Easterbrook erörterte und wies auch die Auslegung des Zweiten, Sechsten, Neunten und Elften Bundesberufungsgerichts zurück, die als „Ukase“ behauptet hatten, dass AOFOTS mit einer geschäftlichen Anforderung in Zusammenhang stehen müssen. Richter Easterbrook besteht darauf, dass Abschnitt 206(d) den Bundesgerichten nicht das Recht einräumt, ihre eigenen Standards für „akzeptable“ Geschäftspraktiken festzulegen. Das Gesetz fragt, ob der Arbeitgeber einen anderen Grund als das Geschlecht hat – nicht, ob er einen „guten“ Grund hat, denn „der Kongress hat den Bundesrichtern nicht das Recht eingeräumt, als Personalmanager für amerikanische Arbeitgeber zu fungieren“. Für Richter Easterbrook war der Wortlaut des Gesetzes klar genug, um die gerichtliche Entscheidung nach der Regel der einfachen Bedeutung zu treffen, ohne dass es notwendig war, sich mit der nebulösen Absicht des Kongresses auseinanderzusetzen. Als Richter Easterbrook die Entstehungsgeschichte des Gesetzes untersuchte, kam er zu dem einzigen richtigen und eindeutigen Schluss, dass der Kongress eine weit gefasste Auslegung der positiven Verteidigung nach AOFOTS beabsichtigte, um den Arbeitgebern ihren Ermessensspielraum bei der Führung ihrer Geschäfte zu erhalten.

Darüber hinaus erklärte Richter Easterbrook, dass die Auslegung des EPA durch den Seventh Circuit ähnlich ist wie die Art und Weise, wie Gerichte mit vergleichbaren Fragen im Rahmen anderer Bundesgesetze, wie beispielsweise Titel VII des Civil Rights Act von 1964, umgegangen sind. Die Justiz „sitzt nicht in einem Arbeitsgericht. Unabhängig davon, wie mittelalterlich die Praktiken eines Unternehmens sind, wie hochmütig sein Entscheidungsprozess ist, wie falsch die Manager des Unternehmens liegen, greifen Titel VII und § 1981 nicht ein.” Antidiskriminierungsgesetze verbieten die Heranziehung von Kriterien wie Rasse und Geschlecht, lassen es den Arbeitgebern jedoch frei, ihre eigenen Standards festzulegen, solange sie die verbotenen Gründe nicht heranziehen. Wenn ein Kläger in der Vorvermittlungsphase eines Verfahrens wegen ungleicher Behandlung gemäß Titel VII die geschäftlich legitimen Gründe des Arbeitgebers anzweifelt, erklärt Richter Easterbrook, dass der Nachweis, dass der vom Arbeitgeber angegebene tatsächliche Grund nicht in seinem besten geschäftlichen Interesse lag, die Beweislast des Klägers nicht entbindet, solange sich der Arbeitgeber nicht auf einen der verbotenen Gründe stützt.

Bei der Erörterung des Falles Kouba vor dem Neunten Bundesberufungsgericht, in dem die Anforderung des „akzeptablen Grundes” ihren Ursprung hat, erklärte Richter Easterbrook, dass das Neunte Bundesberufungsgericht dessen Entstehung nicht erläutert habe. „Das Neunte Bundesberufungsgericht ging davon aus, dass das Gleichbehandlungsgesetz wie die Theorie der ungleichen Auswirkungen gemäß Titel VII funktioniert: Wenn der Kläger nachweist, dass eine Beschäftigungspraxis geschützte Arbeitnehmer als Gruppe benachteiligt, muss der Arbeitgeber einen triftigen Grund („geschäftliche Notwendigkeit”) für diese Praxis vorbringen.” Für Richter Easterbrook rechtfertigt eine Analogie zu Rechtsstreitigkeiten wegen ungleicher Auswirkungen gemäß Titel VII keine Anforderung einer „geschäftlichen Begründung“ gemäß dem EPA, da sich das EPA ausschließlich mit ungleicher Behandlung befasst. Es enthält keine Komponente ungleicher Auswirkungen.

Bei der Erörterung des Falles Glenn vor dem Elften Bundesberufungsgericht wies Richter Easterbrook die Ansicht zurück, dass die „Absicht des Kongresses” eine Rechtfertigung für die Hinzufügung einer Anforderung hinsichtlich eines akzeptablen geschäftlichen Grundes zum AOFOTS darstelle. Den Berufungsgerichten, die andeuten oder behaupten könnten, dass es eine Absicht des Kongresses hinsichtlich der Auslegung des AOFOTS gebe, entgegnete Richter Easterbrook, dass die Absicht des Gesetzgebers ein Widerspruch in sich oder bestenfalls nebulös sei. Für Richter Easterbrook erlässt der Kongress gesetzliche Vorschriften durch Gesetze, und in den meisten Fällen kann niemand darin eine mehrheitliche Absicht erkennen.

Am Ende fasste Richter Easterbrook die feste Haltung des Siebten Bundesberufungsgerichts recht gut zusammen:

„Die Meinungsverschiedenheit zwischen diesem Gerichtsbezirk (sowie dem achten) und denjenigen, die einen „akzeptablen geschäftlichen Grund“ verlangen, ist unbestritten, und wir sind nicht im Geringsten geneigt, unsere Position zu ändern. Unsere Position wird durch den Wortlaut von § 206(d) des Gesetzes über faire Beschäftigungspraktiken (
) , die Praxis im Rahmen anderer Beschäftigungsdiskriminierungsregelungen und die Urteile des achten Gerichtsbezirks gestützt. Die gegenteilige Ansicht beruht auf einer „Absicht“, die, wenn sie nicht von den Richtern konstruiert, sondern durch die Auswertung von Gesetzgebungsdebatten entdeckt wurde, in den verabschiedeten Texten keine Grundlage hat.“

Das Einstiegsgehalt als eigenständiges Ereignis ist ein interessantes Thema im Zusammenhang mit Lohndiskriminierung. Wir haben diesem Thema einen ganzen Artikel gewidmet, in dem wir unter anderem erläutern, wie Länder wie Großbritannien und Kanada damit in ihrer Gesetzgebung umgehen. Es ist anzumerken, dass die Praxis, das Einstiegsgehalt anhand des bisherigen Gehalts festzulegen, mehrere besondere Probleme mit sich bringt. Erstens wird diese Praxis theoretisch die Lohndiskriminierung von Frauen in der Gesellschaft perpetuieren, wenn diese weit verbreitet ist. Die Gehälter von Frauen werden niemals mit denen von Männern gleichziehen, selbst wenn sie den Arbeitsplatz wechseln. Zweitens ist das Einstiegsgehalt eine Marktgröße, und die neoklassische Wirtschaftstheorie wird von den Kräften von Angebot und Nachfrage bestimmt. Die neoklassische Wirtschaftsfakultät der Universität Chicago hat großen Einfluss auf die Richter des Seventh Circuit. Diese Wirtschaftstheorie geht davon aus, dass Arbeitgeber miteinander um qualifizierte Arbeitskräfte konkurrieren und dass Arbeitnehmer miteinander um die besten Arbeitsplätze konkurrieren. Arbeitgeber zahlen nicht mehr als nötig für ihre Mitarbeiter, und Arbeitnehmer verlassen ihren aktuellen Arbeitsplatz nur, wenn sie darin einen Vorteil sehen.

Interessanterweise verlangte das Gericht in Wernsing, dass die Klägerin nachweist, wie die Diskriminierung in der Gesellschaft tatsächlich dazu führt, dass die Personalpolitik und -praxis der Beklagten Frauen diskriminiert.¹ , verlangte jedoch nicht vom Beklagten (der gemäß dem EPA die Beweislast für seine positive Verteidigung von AOFOTS trug), nachzuweisen, wie die Marktkräfte tatsächlich mit der geschlechtsneutralen Politik und Praxis zusammenhängen, auf die sich der Beklagte stützte. Zugegebenermaßen würde jede Aufforderung an den Arbeitgeber, nachzuweisen, dass seine Politik und Praxis in irgendeiner Weise mit den Marktkräften zusammenhängt, darauf hinauslaufen, vom Arbeitgeber zu verlangen, dass er nachweist, dass sein AOFOTS geschäftsbezogen ist. Dennoch waren wir verwirrt darüber, dass ein kurzer Verweis auf den Markt ausreichte, um das Gericht zu überzeugen. Während der mündlichen Verhandlung und in seiner schriftlichen Stellungnahme stellte Richter Easterbrook die Frage der Marktkräfte als außerhalb der gerichtlichen Überprüfung liegend dar, indem er erklärte, dass Geschlechterdiskriminierung ein vorsätzliches Unrecht sei und Märkte unpersönlich seien und keine Absicht hätten. Folglich können Märkte dogmatisch gesehen niemals diskriminieren. Das Gericht untersuchte nicht, ob die vermutlich marktorientierte Politik und Praxis, die Gehälter neuer Mitarbeiter auf der Grundlage ihrer vorherigen Gehälter festzulegen, etwas mit dem Zusammenspiel von Angebot und Nachfrage (z. B. Anzahl der abgelehnten Angebote usw.) zu tun hatte. Die Schwierigkeit, die Marktursache nachzuweisen, ist eine Diskussion, die besser auf einen anderen Tag verschoben werden sollte. Es genügt zu sagen, dass in der Hochburg der neoklassischen Wirtschaftstheorie, dem Siebten Bundesberufungsgericht, die Prozessparteien keine Marktursächlichkeit nachweisen müssen – das Gericht wird dies von Amts wegen feststellen! Richter Easterbrook beschrieb dies als „den offensichtlichen Vorteil, den Arbeitsplatz für die besten Kandidaten attraktiver zu machen”. Hier kommt eines der Axiome der neoklassischen Wirtschaftstheorie zum Tragen. Der Homo oeconomicus ist im Siebten Gerichtsbezirk quicklebendig. Die heilige Wahrheit der Marktlogik gilt als selbstverständlich und bedarf weder Beweises noch Nachweises dafür, ob oder wie sie unter bestimmten Umständen funktioniert hat. Es ist erwähnenswert, dass der Oberste Gerichtshof in der Rechtssache Corning Glass Works gegen Brennan, 417 U.S. 188 (1974), gewisse Bedenken hinsichtlich der pauschalen Akzeptanz der Marktkräfte äußerte, als er die Ansicht vertrat, dass die Lohnunterschiede, die dadurch entstanden, dass Männer nicht zu den niedrigen Löhnen der weiblichen Inspektoren arbeiten wollten, einen Arbeitsmarkt widerspiegelten, auf dem Corning Frauen für die gleiche Arbeit weniger bezahlen konnte als Männer. Das Gericht vertrat die Ansicht, dass die Tatsache, dass Corning „eine solche Situation ausnutzte, aus wirtschaftlicher Sicht zwar verständlich sein mag, dass diese Differenzierung jedoch illegal wurde, sobald der Kongress den Grundsatz „gleicher Lohn für gleiche Arbeit” gesetzlich verankert hatte”.

Anforderung an geschäftliche oder legitime Geschäftszwecke für AOFOTS

Der zweite, sechste, neunte und elfte Gerichtsbezirk interpretierten die vierte positive Verteidigung AOFOTS dahingehend, dass der Beklagte einen geschäftlich bedingten legitimen Bedarf nachweisen muss. Die Begründung stützt sich auf die Annahme, dass Arbeitgeber ohne eine solche Anforderung leicht Schlupflöcher finden könnten, um Lohndiskriminierung zu rechtfertigen. Darüber hinaus argumentieren sie, dass der Kongress niemals beabsichtigt habe, Arbeitgebern ein Schlupfloch zu bieten, das den Zweck des EPA untergraben würde, nämlich die Beseitigung der Lohndiskriminierung aufgrund des Geschlechts.

Um die Position dieses Lagers darzustellen, werde ich den ersten Fall erörtern, in dem die geschäftsbezogene Anforderung auferlegt wurde. Kouba v. Allstate Ins. Co., 691 F.2d 873 (9th Cir. 1982) betraf einen unbestrittenen Lohnunterschied zwischen neu eingestellten männlichen und weiblichen Vertriebsmitarbeitern. Gemäß den Richtlinien von Allstate nahmen neue Vertriebsmitarbeiter an einem dreizehnwöchigen Grundausbildungskurs teil, während dessen ihnen ein Mindestgrundgehalt garantiert wurde, das anhand einer Reihe von Faktoren, darunter das vorherige Gehalt des Mitarbeiters, festgelegt wurde. Der Kläger argumentierte, dass die Verwendung des vorherigen Gehalts fast per Definition die Auswirkungen der früheren geschlechtsspezifischen Diskriminierung aufrechterhalte.

Das Bezirksgericht stimmte zu und forderte Allstate auf, nachzuweisen, dass es angemessene Anstrengungen unternommen hatte, um sich davon zu überzeugen, dass der Faktor, der die Lohnunterschiede verursachte, nicht das Ergebnis einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts war. In der Folge stellte das Bezirksgericht fest, dass Allstate dieser Beweispflicht nicht nachgekommen war, und fällte ein Urteil zugunsten der Klägerin.

Der Neunte Bundesberufungsgerichtshof hob das Urteil auf und verwies den Fall zurück. Das Gericht lehnte die Formulierung des Bezirksgerichts ab und erkannte an, dass der Kongress mit der Verabschiedung der AOFOTS-Ausnahme klar signalisierte, dass die EPA nicht als Mittel zur Beseitigung der Auswirkungen aller früheren geschlechtsspezifischen Diskriminierungen gedacht war. Es sei darauf hingewiesen, dass die Beseitigung früherer und bereits bestehender struktureller Ungleichheiten, unabhängig davon, ob sie durch Diskriminierung oder andere Faktoren verursacht wurden, Gegenstand der Theorie der unterschiedlichen Auswirkungen der Haftung ist. Beispielsweise würde ein Lohngefälle, das vergangene Unterschiede in der Ausbildung und Erfahrung widerspiegelt, unter die AOFOTS-Ausnahme fallen, auch wenn Frauen in der Vergangenheit möglicherweise Ausbildungs- und Erfahrungsmöglichkeiten verwehrt wurden. Siehe H.R. Rep. Nr. 309, 88. Kongress, 1. Sitzung. 3, 1963 U.S. Code Cong. & Ad News 687-689.

Da das Bezirksgericht die Formulierung als zu weit gefasst ansah, versuchte der Neunte Bundesberufungsgerichtshof, einen „pragmatischen Standard“ zu formulieren, der vom Arbeitgeber verlangt, nachzuweisen, dass er die beanstandeten AOFOTS „im Hinblick auf den vom Arbeitgeber angegebenen Zweck angemessen“ verwendet hat. Der Ninth Circuit vertrat die Auffassung, dass die EPA keine strikte Verbote hinsichtlich der Verwendung des vorherigen Gehalts auferlegt, dass das Gericht jedoch feststellen muss, dass die von Allstate angegebenen geschäftlichen Gründe die Verwendung von AOFOTS nicht angemessen erklären, bevor es einen Verstoß gegen das Gesetz feststellen kann. Folglich kam das Gericht zu dem Schluss, dass „ein Arbeitgeber keinen Faktor verwenden darf, der zu einem Lohngefälle zwischen männlichen und weiblichen Beschäftigten führt, wenn kein akzeptabler geschäftlicher Grund vorliegt”. Das Gericht verwies die Angelegenheit dann an das Bezirksgericht zurück, um zu entscheiden, ob die von Allstate vorgebrachten AOFOTS diesen Standard erfüllten. Die Anweisungen, die dem Bezirksgericht bei der Zurückverweisung erteilt wurden, verlangen vom Bezirksgericht, als „Vergütungsmanager“ für Allstate zu fungieren („relevante Überlegungen bei der Bewertung der Angemessenheit dieser Praxis umfassen (1) die Frage, ob der Arbeitgeber auch andere verfügbare Prädiktoren für die Leistung des neuen Mitarbeiters verwendet, (2) ob der Arbeitgeber dem früheren Gehalt weniger Bedeutung beimisst, sobald sich der Arbeitnehmer in seiner neuen Position bewährt hat, und (3) ob der Arbeitgeber sich stärker auf das Gehalt stützt, wenn die vorherige Tätigkeit der Tätigkeit eines Vertriebsmitarbeiters ähnelt.“).

Die AOFOTS können aus anderen Gründen angefochten werden.

Die geschlechtsneutrale AOFOTS ohne geschäftliche Rechtfertigung gibt Arbeitgebern keinen Freibrief für Diskriminierung. Die AOFOTS muss in ihrer Anwendung und Absicht neutral sein. Darüber hinaus muss der Arbeitgeber nachweisen, dass er sich darauf verlassen hat, anstatt sie im Rahmen eines Rechtsstreits als nachträgliche Rechtfertigung zu verwenden. Natürlich handelt es sich hierbei um Beweisprobleme, die mit den spezifischen Fakten und Umständen jedes Einzelfalls zusammenhängen. Einige Gerichte haben sich auf die Bona-fide-Anforderung gestützt, die Richter Brennan in der Mehrheitsentscheidung in der Rechtssache County of Washington v. Gunther formuliert hat. Das Black's Law Dictionary definiert „bona fide“ als „in oder mit gutem Glauben; ehrlich, offen und aufrichtig; ohne Täuschung oder Betrug ... Wahrhaftig; tatsächlich usw.“ Die tatsächliche Berufung auf AOFOTS sowie dessen neutrale Anwendung und neutrale Absicht sollten die Bona-fide-Anforderung erfüllen.

In der Rechtssache King gegen Acosta Sales and Marketing, Inc. 678 F.3d 470 (2012) hob ein dreiköpfiges Richtergremium des Seventh Circuit (Richter Posner, Wood und Easterbrook) das Urteil des Bezirksgerichts auf, das einen Rechtsfehler begangen hatte, indem es die von der Beklagten vorgebrachten Argumente zu Ausbildung und Erfahrung als potenzielle erklärende Variablen im Rahmen des AOFOTS akzeptierte, ohne dass die Beklagte nachweisen musste, dass diese tatsächlich für den Lohnunterschied zwischen der Klägerin und ihren männlichen Vergleichspersonen verantwortlich sind. Das Gericht entschied, dass die Klage der Klägerin gemäß dem EPA an das Bezirksgericht zurückverwiesen werden muss, damit in einem Verfahren der Beklagte nachweisen muss – und nicht nur darlegen muss, wie es bei der Beweislastumkehr gemäß Titel VII der Fall ist –, dass Ausbildung und Erfahrung für diese Lohnunterschiede verantwortlich sind. Das Gericht erklärte, dass die Klägerin mit ihrer Klage wegen ungleicher Behandlung gemäß Titel VII auch nachweisen kann, dass die Erklärung des Beklagten (AOFOTS) ein Vorwand für Diskriminierung sein könnte.

Im Zusammenhang mit einer OFCCP-Prüfung der Vergütungspraktiken von Bundesauftragnehmern oder einer EEOC-Untersuchung einer EPA- oder Title VII-Anklage wegen geschlechtsspezifischer Lohndiskriminierung lohnt es sich zu diskutieren, ob wenige Unstimmigkeiten bei der Bezahlung einiger weniger Mitarbeiter ausreichen, damit eine Vollzugsbehörde behaupten kann, dass der erklärende Faktor fehlerhaft ist und der Arbeitgeber ihn nicht mehr verwenden darf. Wir sind der Ansicht, dass die Vollzugsbehörden zu schnell zu dem Schluss kommen, dass AOFOTS fehlerhaft ist, d. h. nicht neutral angewendet wird. Im Allgemeinen wird diese Schlussfolgerung gezogen, nachdem eine geringe Anzahl von Unstimmigkeiten in der Praxis des Arbeitgebers bei der Anwendung von AOFOTS festgestellt wurde.

Für jeden, der schon einmal die Vergütung in einem Unternehmen der Privatwirtschaft verwaltet hat, sind Ungleichheiten bei der Bezahlung eine Tatsache des Alltags. Was ist eine Ungleichheit bei der Bezahlung? Eine Ungleichheit liegt vor, wenn die tatsächliche Differenz zwischen den Gehältern zweier Mitarbeiter im Widerspruch zu den vom Arbeitgeber angegebenen unabhängigen Faktoren oder Variablen steht (oder durch diese nicht erklärt werden kann), die der Arbeitgeber zur Festlegung der Gehälter seiner Mitarbeiter heranzieht. Nehmen wir beispielsweise an, dass ein Arbeitgeber bei der Festlegung der Gehälter für ähnliche Tätigkeiten zwei Faktoren zugrunde legt: die Leistungsbewertung und die Betriebszugehörigkeit (wobei das Einstiegsgehalt für alle gleich ist). Der Arbeitgeber hat es mit einer Ungleichheit zu tun, wenn ein männlicher Arbeitnehmer, der höhere kumulative Leistungsbewertungen und eine längere Betriebszugehörigkeit aufweist, weniger, gleich viel oder nur geringfügig mehr verdient als ein anderer männlicher Arbeitnehmer, der die gleiche Arbeit verrichtet. (In diesem Szenario darf der günstige Unterschied in der Bezahlung nicht vollständig durch den Unterschied in der Leistung und der Betriebszugehörigkeit erklärt werden.

Unstimmigkeiten bei der Bezahlung sind bei Arbeitgebern mit gewerkschaftlich organisierten Mitarbeitern sicherlich selten. Der Tarifvertrag verwendet in der Regel einen formelhaften Ansatz für die Bezahlung, der den Ermessensspielraum der Führungskräfte bei der Festlegung der Vergütung weitgehend ausschließt und in gewissem Maße sowohl Arbeitnehmer als auch Arbeitgeber vor den Auswirkungen des Marktes schützt, indem Marktanpassungen bis zum Beginn der Vertragsverhandlungen hinausgezögert werden. Das Beschwerdesystem, das die Bestimmungen des Tarifvertrags regelt, gewährleistet eine einheitliche Anwendung der Lohnbestimmungen des Tarifvertrags, falls es zu geringfügigen Abweichungen von dessen Bestimmungen kommt. In diesem Zusammenhang werden inkonsistente Entscheidungen überprüft und inkonsistente Anwendungen der Bestimmungen des Tarifvertrags durch das Beschwerdeverfahren angefochten – und letztendlich beseitigt –, bis hin zur Einreichung einer ULP und dem NLRB-Verfahren.

An nicht gewerkschaftlich organisierten Arbeitsplätzen wird es immer in unterschiedlichem Maße zu Ungleichheiten bei der Bezahlung der Beschäftigten kommen. Das Ausmaß und die Häufigkeit dieser Ungleichheiten können davon abhängen, ob der Arbeitgeber Richtlinien oder Regeln für den Ermessensspielraum der Führungskräfte festlegt und durchsetzt, sowie von den unterschiedlichen Marktbedingungen, mit denen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu unterschiedlichen Zeiten konfrontiert sind. Wenn die Vergütungspraktiken eines Arbeitgebers einen hohen Grad an Subjektivität und Ermessensspielraum seitens des Managements aufweisen oder wenn der Arbeitgeber in der Regel unter volatilen Marktbedingungen tätig ist, ist mit großen Lohnunterschieden zwischen den Beschäftigten zu rechnen, und zwar nicht nur beim Vergleich der Löhne von männlichen und weiblichen Beschäftigten, die „ähnliche Tätigkeiten” ausüben, sondern auch beim Vergleich von weiblichen Beschäftigten untereinander oder von männlichen Beschäftigten untereinander. Die Vergütung ist eine kumulative abhängige Variable, und mehrere Manager, die mit unterschiedlichen Geschäfts- und Marktbedingungen konfrontiert sind, haben in der Vergangenheit das aktuelle Vergütungsniveau jedes Mitarbeiters in gewissem Maße beeinflusst. Noch wichtiger ist jedoch, dass Manager bei ihren Vergütungsentscheidungen nicht den Vergleichsprozess anwenden, den ein Gericht bei der Prüfung einer Klage wegen Lohndiskriminierung anwendet.

Es ist wichtig zu betonen, dass Lohnunterschiede nicht automatisch diskriminierend sein müssen (wie im obigen Beispiel gezeigt, in dem wir die Löhne zweier männlicher Mitarbeiter verglichen haben). Viele Einzelfälle von Lohndiskriminierung gehen für Arbeitgeber nicht aufgrund individueller Diskriminierung verloren, sondern weil sie die Ungleichheiten beim Vergleich der Löhne einer weiblichen und einer männlichen Beschäftigten nicht erklären können, wenn sie die unabhängigen Variablen berücksichtigen, die verfügbar oder nicht verfügbar, aufbewahrt oder nicht aufbewahrt, ordnungsgemäß oder nicht ordnungsgemäß dokumentiert oder konsistent oder inkonsistent angewendet werden. Beispielsweise verfolgen und speichern viele Arbeitgeber die Einstiegslöhne ihrer Beschäftigten nicht, wodurch sie sich einer wichtigen positiven Verteidigung berauben.

Ein Arbeitgeber kann sich seiner Haftung entziehen, wenn er eine Lohnunterschiede rechtfertigen kann, indem er nachweist, dass die von ihm herangezogenen AOFOTS geschlechtsneutral sind und dass diese Neutralität durch den Nachweis einer nichtdiskriminierenden Anwendung oder Absicht belegt werden kann. Wie wir im nächsten Abschnitt erläutern werden, handelt es sich bei EPA-Fällen um Fälle mit verschuldensunabhängiger Haftung, in denen der Kläger keine Absicht nachweisen muss. Wenn der Arbeitgeber seiner Beweispflicht zur positiven Verteidigung gegenüber dem Tatsachenrichter nicht nachkommt, verliert er den Fall. Bei einer Ungleichbehandlung gemäß Titel VII muss hingegen zusätzlich die Absicht nachgewiesen werden, einen Arbeitnehmer aufgrund seines Geschlechts zu diskriminieren, oder eine Voreingenommenheit/Feindseligkeit gegenüber einem Arbeitnehmer aufgrund seines Geschlechts. Kohortenanalysen und Kohortenberichte, die von Arbeitgebern durchgeführt werden, sind die besten verfügbaren Instrumente, um solche Lohninkonsistenzen aufzudecken, die die Grundlage für eine individuelle Klage wegen ungleicher Bezahlung für gleiche Arbeit bilden könnten. Es wird empfohlen, diese Inkonsistenzen ordnungsgemäß zu untersuchen und zu beheben.

Haftung gemäß EPA und Titel VII²

Die Frage, ob eine nach dem EPA festgestellte Haftung und dessen Beweislastregelung automatisch zu einer Haftung nach Titel VII führt, hat zu widersprüchlichen Urteilen der Bundesberufungsgerichte geführt. Es gab viele Kontroversen darüber, welche Auswirkungen die Bennett-Novelle auf Klagen wegen geschlechtsspezifischer Lohndiskriminierung nach Titel VII hat, insbesondere hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf die Verteilung der Beweislast bei Klagen wegen geschlechtsspezifischer Ungleichbehandlung bei gleichem Arbeitsaufwand nach Titel VII. Die Bundesgerichte haben die folgende Frage unterschiedlich beantwortet: Bietet die Verabschiedung des Bennett Amendment und die Aufnahme der vier positiven Verteidigungsargumente des EPA in Titel VII eine Grundlage für eine Abweichung von der traditionellen Analyse nach Titel VII, wonach die endgültige Beweislast für die diskriminierende Absicht beim Kläger liegt, und erfordert stattdessen eine EPA-Analyse bei Klagen wegen ungleicher Bezahlung für gleiche Arbeit aufgrund des Geschlechts nach Titel VII?

• • Einerseits haben der Vierte, Fünfte, Siebte und Zehnte Gerichtsbezirk (der letzte schloss sich dieser Position an, nachdem er seinen früheren Präzedenzfall Ammons v. Zia Co. 448 F.2d 117 (10. Cir. 1971) in Tidwell v. Fort Howard Corp., 989 F.2d 406 (10. Circuit 1993) und Sprague v. Thorn Americas Inc. 129 F.3d 1355 (10. Circuit 1997) aufgehoben hatte), vertraten die Auffassung, dass ein Verstoß gegen das EPA nicht automatisch einen Verstoß gegen Titel VII bedeutet, da die nach den einzelnen Gesetzen erforderlichen Nachweise und die Verteilung der Beweislast unterschiedlich sind. Sie haben festgestellt, dass die Bennett-Novelle den Inhalt der positiven Verteidigungsargumente des EPA in Titel VII aufgenommen hat, aber die Regelung zur Beweislast in Titel VII in Bezug auf Klagen wegen geschlechtsspezifischer Lohndiskriminierung nicht geändert hat. Siehe Fallon v. Illinois, 882 F.2d 1206 (7. Cir. 1989) (mit der Feststellung, dass „wir daher dem Beispiel derjenigen Gerichte folgen werden, die entschieden haben, dass die Feststellung einer Haftung nach dem Equal Pay Act ohne weiteres nicht automatisch zu einer Haftung nach Titel VII führt ... Wir werden weiterhin an der traditionellen Analyse von Ansprüchen nach Titel VII festhalten, nämlich dass der Kläger die Beweislast für das Vorliegen einer diskriminierenden Absicht trägt”); Tidwell v. Fort Howard Corp., 989 F.2d 406 (10. Cir. 1993) (mit der Feststellung, dass nach dem EPA „nach Titel VII jedoch der Kläger nachweisen muss, dass der Arbeitgeber eine diskriminierende Absicht hatte... In der Entstehungsgeschichte beider Gesetze gibt es keinen Hinweis darauf, dass die Reihenfolge der Beweisführung und die Beweislast gemäß Titel VII durch den Bennett Amendment geändert wurden”); und Brewster v. Barnes, 788 F.2d 985 (4th Cir. 1986). Diese Auffassung wird auch durch die Erklärung von Richter O’Connor in seiner Zustimmung zu Price Waterhouse v. Hopkins, 490 U.S. 228 (1989) gestützt (es muss davon ausgegangen werden, dass die Bennett-Novelle die Anforderung der vorsätzlichen Diskriminierung gemäß Titel VII in Fällen geschlechtsspezifischer Lohndiskriminierung nicht geändert hat: „Es wäre gelinde gesagt seltsam, wenn die für Titel-VII-Klagen geltenden Beweisregeln selbst vom Geschlecht oder der Hautfarbe der Prozessparteien abhängig wären.”)

• Andererseits haben der Neunte, Achte und Sechste Gerichtsbezirk entschieden, dass eine Haftung gemäß dem EPA automatisch zu einer Haftung gemäß Titel VII führt. Sie entschieden, dass geschlechtsspezifische Klagen gemäß Titel VII wegen ungleicher Bezahlung für gleiche Arbeit gemäß der Beweislastregelung des EPA analysiert werden sollten, da die beiden Gesetze harmonisch und in par materia auszulegen sind. Diese Gerichte, die sich an die Entscheidung von Richter Rehnquist in seiner abweichenden Meinung im Fall County of Washington anlehnen, sind alle zu dem Schluss gekommen, dass die Aufnahme des Bennett-Zusatzes in Titel VII die Verteilung der Beweislast gemäß dem EPA effektiv in Titel VII-Klagen wegen ungleicher Bezahlung für gleiche Arbeit aufgenommen hat. Die EEOC hat in 29 C.F.R. Sec. 1620.27 (1988) ebenfalls beide Gesetze so ausgelegt, dass „jeder Verstoß gegen das Equal Pay Act auch einen Verstoß gegen Titel VII darstellt”. Siehe Korte v. Diemer, 909 F.2d 954 (6. Cir. 1990) (das Gericht entschied, dass das Urteil der Jury zur EPA-Klage des Klägers für das Bezirksgericht in Bezug auf die Klage nach Titel VII bindend war); Kouba v. Allstate Insurance Co., 691 F.2d 873 (9th Cir.) (unter Berufung auf seine frühere Entscheidung in Gunther stellte der Ninth Circuit fest, dass selbst nach Titel VII die Beweislast dafür, dass der Lohnunterschied auf einem anderen Faktor als dem Geschlecht beruht, beim Beklagten liegt); McKee v. Bi-State Development Agency, 801 F.2d 1014 (8. Cir. 1986) (der 8. Circuit entschied daraufhin, dass die Standards des EPA auf Klagen wegen ungleicher Bezahlung für gleiche Arbeit anzuwenden sind, unabhängig davon, ob die Klage einen Verstoß gegen das EPA oder Titel VII geltend macht).

Die unterschiedlichen Schlussfolgerungen der beiden Lager sind nicht rein akademischer Natur. Sie haben erhebliche Auswirkungen auf den Kläger (einschließlich der EEOC), der in der Regel sowohl nach Titel VII als auch nach dem EPA eine Klage wegen ungleicher Bezahlung für gleiche Arbeit einreicht, sodass die Gerichte die Elemente und die Beweislast nach beiden Gesetzen prüfen müssen, um festzustellen, wie die Beweise des Klägers in die beiden unterschiedlichen Beweislasten passen. Es ist wichtig zu beachten, dass das Bundesgericht bei der Entscheidung dieser Fragen über einen großen Ermessensspielraum verfügt, da die Kongressprotokolle über das Verhältnis zwischen diesen beiden Gesetzen lückenhaft oder nicht schlüssig sind. Abgesehen von den dürftigen Protokollen des Kongresses zum Bennett-Zusatz gibt es nur sehr wenige historische Belege für das Verhältnis zwischen dem EPA und Titel VII.

Obwohl die EPA und Titel VII ein ähnliches Ziel verfolgen, nämlich die Diskriminierung aufgrund des Geschlechts bei der Entlohnung zu verbieten, unterscheiden sie sich dennoch in vielen Bereichen. Dazu gehören die Anforderungen an die Klagebegründung, die erforderlichen Nachweise hinsichtlich der Verteilung der Beweislast zwischen den Parteien, der gesetzliche Geltungsbereich, Schadensersatz und Rechtsbehelfe, die Tatsacheninstanz (Geschworene oder Richter), die Anforderungen an die Einreichung einer Klage, die Verjährungsfrist, die individuelle Haftung und die Regeln für Sammelklagen. Diese Punkte erfordern jeweils einen eigenen Artikel, in dem sie ausführlich behandelt werden. Wir beschränken uns hier auf die Beweislast, die die Haftung begründet, wenn der Kläger eine Klage wegen ungleicher Bezahlung für gleiche Arbeit einreicht.

Die Nichtgleichwertigkeit eines Prima-facie-Falls von geschlechtsspezifischer Diskriminierung gemäß EPA und Titel VII: In einem früheren Artikel haben wir erörtert, was das Besondere an einer Entschädigungsforderung oder einer nachteiligen Maßnahme ist. Unterschiede in der Bezahlung (sowohl negative als auch positive) oder keine Unterschiede zwischen einem Arbeitnehmer und seinem Vergleichspartner können einen klagbaren Schaden oder Nachteil darstellen oder auch nicht. Der entscheidende Faktor bei der Feststellung eines Entschädigungsanspruchs ist nicht der Unterschied oder Nichtunterschied in der Bezahlung (die abhängige Variable), sondern wie ein Arbeitnehmer oder eine Gruppe von Arbeitnehmern unter den anderen unabhängigen Faktoren oder Variablen, die die Bezahlung beeinflussen oder mit ihr korrelieren, „bewertet” wird. Das Vorliegen einer Verletzung, eines Schadens oder einer nachteiligen Vergütungsmaßnahme wird nicht auf der Grundlage der isoliert betrachteten Bezahlung festgestellt, sondern basiert auf der Wechselwirkung der Bezahlung mit den relevanten Faktoren, die die Bezahlung bestimmen und beeinflussen. Wir argumentierten, dass es in der Prima-facie-Phase eines auf dem Geschlecht basierenden Falles von Lohndiskriminierung gemäß Titel VII falsch sei, wenn sich die Gerichte auf die abhängige Variable (Lohn) konzentrieren und die unabhängigen Variablen (Faktoren, die den Lohn erklären) außer Acht lassen.

Gemäß Titel VII kann ein Kläger, der mehr, gleich viel oder weniger als sein Vergleichspartner verdient, dennoch eine Entschädigung für einen Schaden geltend machen, wenn die unabhängigen Variablen, die sein Gehalt beeinflussen, ihn gegenüber seinem Vergleichspartner begünstigen. Wir argumentierten, dass in einem Fall, in dem ein Verstoß gegen den Grundsatz „gleicher Lohn für gleiche Arbeit“ geltend gemacht wird, ein Prima-facie-Fall gemäß Titel VII nicht mit einem Prima-facie-Fall gemäß EPA gleichzusetzen ist. Titel VII bietet dem Kläger die Möglichkeit, einen Prima-facie-Fall geltend zu machen, auch wenn sein Gehalt ähnlich oder höher ist als das seines Vergleichspartners. Nach dem EPA beschränkt der Wortlaut des Gesetzes jedoch klagbare Ansprüche auf Fälle, in denen das Gehalt des Klägers geringer ist als das seines Vergleichspartners. Dies ist sicherlich ein Paradoxon, das möglicherweise vom Gericht gelöst werden muss.

Die Nichtgleichwertigkeit in Phase Zwei der Beweislast gemäß EPA und Titel VII: Um Wiederholungen zu vermeiden, werde ich nicht alle Elemente und die Verteilung der Beweislast in EPA- und Titel-VII-Verfahren aufzählen, da diese in zahlreichen Urteilen und Stellungnahmen ausführlich dargelegt sind. Für die EPA stützen wir uns auf den Fall Corning Glass Works gegen Brennan 417 U.S. 188 (1974) vor dem Obersten Gerichtshof und für Titel VII auf McDonnell Douglas Corp. gegen Green, 411 U. S. 792 (1973) und Texas Department of Community Affairs gegen Burdine, 450 U.S. 248 (1980) als Leitfaden für die Beweislast.

Sobald der Kläger einen Anscheinsbeweis gemäß dem EPA erbracht hat, geht die Beweislast in Phase zwei auf den Beklagten über, der nachweisen muss, dass die Lohnunterschiede auf eine der vier positiven Verteidigungsgründe des EPA zurückzuführen sind. Der Beklagte muss beweisen, dass der vorgebrachte positive Verteidigungsgrund die Lohnunterschiede erklärt. Sobald also gemäß dem EPA ein Anscheinsbeweis erbracht wurde, liegt das Risiko der Nichtüberzeugung hinsichtlich der endgültigen Frage der Haftung beim Beklagten. In Fällen nach Titel VII geht die Beweislast auf den Beklagten über, wenn es dem Kläger gelingt, den Anscheinsbeweis zu erbringen, und dieser muss dann einen legitimen, nicht diskriminierenden Grund für die nachteilige Vergütungsmaßnahme gegenüber dem Arbeitnehmer darlegen. Der Beklagte hat lediglich die Beweislast, einen legitimen, nicht diskriminierenden Grund für die Lohnunterschiede darzulegen. Dementsprechend bleibt in Fällen nach Titel VII die Beweislast beim Kläger, der das Risiko trägt, in der Frage der Haftung nicht überzeugen zu können.

In vielen kritischen Bereichen ist eine Orientierungshilfe durch das Gericht hinsichtlich der Nichtgleichwertigkeit zwischen EPA und Titel VII erforderlich (z. B. hat der Beklagte in EPA eine Überzeugungslast, die er in Titel VII nicht hat).

Die Kluft in Titel VII zwischen geschlechtsspezifischer und rassistischer Diskriminierung bei der Vergütung

Aus den oben genannten Gründen geht klar hervor, dass Klagen wegen rassistischer Lohndiskriminierung gemäß Titel VII anders behandelt werden müssen und sollten als Klagen wegen geschlechtsspezifischer Lohndiskriminierung. Die wichtige Frage, ob das Bundesgericht rassistische Lohndiskriminierung und geschlechtsspezifische Lohndiskriminierung gemäß Titel VII unterschiedlich behandelt hat, wird in einer kommenden Veröffentlichung behandelt werden.

Das EPA richtete sich ausschließlich gegen Lohndiskriminierung zwischen den Geschlechtern und verbot die spezifische Praxis, Mitarbeitern des anderen Geschlechts für gleiche Arbeit ungleiche Löhne zu zahlen. Titel VII hingegen verbietet Diskriminierung aufgrund von Geschlecht, Rasse, nationaler Herkunft usw. Die Entstehungsgeschichte von Titel VII zeigt, dass er in erster Linie zur Bekämpfung von Rassendiskriminierung erlassen wurde. Das Verbot der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts wurde in letzter Minute in die Gesetzgebung aufgenommen, einigen Theorien zufolge in dem Bestreben, die Verabschiedung des Civil Rights Act von 1964 zu verhindern. Zu vielen Unstimmigkeiten war nicht genügend Aufmerksamkeit geschenkt worden, und der von Senator Bennett vorgeschlagene „technische Änderungsantrag” zum Civil Rights Bill, der schließlich in Abschnitt 703(h) von Titel VII kodifiziert wurde, befasste sich nur mit der Spitze des Eisbergs.

Viele Fragen bleiben offen. Warum sollte ein Kläger, der eine Klage wegen geschlechtsspezifischer Diskriminierung bei der Vergütung gemäß Titel VII einreicht, daran gehindert werden, eine Klage wegen ungleicher Auswirkungen vorzubringen, während ein Kläger, der eine Klage wegen rassistischer Diskriminierung (oder einer anderen geschützten Kategorie außer dem Geschlecht) bei der Vergütung einreicht, dies nicht wird? Hat die Verabschiedung des Bennett-Zusatzes durch den Kongress den Gerichten einen ausreichenden Grund geliefert, Klagen wegen ungleicher Bezahlung für gleiche Arbeit aufgrund des Geschlechts gemäß Titel VII anders zu behandeln als Fälle aufgrund von Rasse, Hautfarbe, Religion oder nationaler Herkunft? Warum kam niemand auf die Idee, eine Theorie der vergleichbaren Wertigkeit auf Lohndiskriminierung aufgrund der Rasse anzuwenden? Schließlich stehen Fälle von Lohndiskriminierung aufgrund der Rasse in keinem Zusammenhang mit dem EPA und sind gesetzlich nicht auf Klagen wegen ungleicher Bezahlung für gleiche Arbeit usw. beschränkt.

Schlussfolgerung

Ungeachtet der Meinungsverschiedenheiten zwischen den Berufungsgerichten hinsichtlich der Auslegung von AOFOTS oder der angemessenen Beweislast bei geschlechtsspezifischer Lohndiskriminierung ist es völlig klar, dass eine ungleiche Auswirkung bei geschlechtsspezifischer Lohndiskriminierung sowohl in Titel VII als auch in EPA rechtlich nicht möglich ist. Für Arbeitgeber, die in ihrer Absicht und ihren Handlungen zur Einhaltung der Gesetze und Vorschriften zur Lohndiskriminierung aufrichtig sind, ist diese Aufgabe sehr entmutigend und verwirrend. Wie wir bereits in einem früheren Artikel dargelegt haben, sind das Gesetz zur Lohndiskriminierung, die bestehenden Ansätze und Methoden voller ungelöster Absurditäten, Ungewissheiten, Konflikte, Anomalien und Paradoxien. Es gibt Konflikte zwischen Bundesgerichten und Konflikte zwischen Vollzugsbehörden und Bundesgerichten; Klagen wegen geschlechtsspezifischer Lohndiskriminierung unterliegen anderen Rechtsgrundsätzen als Klagen wegen Lohndiskriminierung aufgrund der Rasse oder ethnischen Zugehörigkeit; geschlechtsspezifische Diskriminierung in Auswahlverfahren wird anders behandelt als geschlechtsspezifische Entschädigungsklagen nach Titel VII.³.

Nach dem Bundesstaat New York steht Kalifornien mit seinem Senatsgesetzentwurf Nr. 358, der derzeit auf dem Schreibtisch des Gouverneurs von Kalifornien liegt, kurz davor, das verwirrendste Gesetz zur Lohngleichheit in den Vereinigten Staaten zu verabschieden. Das bevorstehende Fair Pay Act in Kalifornien⁴ wird den Geltungsbereich erweitern, die Beweislast, wie wir sie aus dem Bundesrecht kennen, neu regeln, die Theorie der ungleichen Auswirkungen bei der Haftung in Fällen geschlechtsspezifischer Lohndiskriminierung wieder einführen, die ungleichen Auswirkungen für einen einzelnen Kläger zugänglich machen, der möglicherweise die Anforderung umgehen kann, ein signifikantes statistisches Ungleichgewicht nachzuweisen, und eine abgeschwächte Version des vergleichbaren Werts einführen! Wenn Gouverneur Jerry Brown dieses neue Gesetz unterzeichnet, wird es zu einem Magneten für Rechtsstreitigkeiten werden.

Die Beteiligten werden sich noch lange mit diesen verwirrenden und widersprüchlichen Gesetzen auseinandersetzen müssen. Tatsächlich handelt es sich hierbei um einen Rechtsbereich, der einer weiteren Klärung durch den Obersten Gerichtshof bedarf.

Dieser Artikel wurde vom Autor in seiner Eigenschaft als Privatperson verfasst. Die in diesem Artikel geäußerten Ansichten und Meinungen sind die des Autors und spiegeln nicht die Ansichten seiner derzeitigen oder früheren Arbeitgeber wider. Der Autor ist kein Rechtsanwalt, seine persönlichen Ansichten und Meinungen stellen keine Rechtsberatung dar und sollten von niemandem als solche angesehen oder ausgelegt werden.

^{1. „Die Lohnstrukturen in einigen Berufsfeldern könnten diskriminierend sein, aber dies muss bewiesen und darf nicht einfach angenommen werden. Wernsing hat keine Sachverständigenbeweise (oder auch nur einen Verweis auf die arbeitsökonomische Literatur) vorgelegt, um seine Behauptung zu untermauern, dass die Einrichtungen, aus denen das Ministerium seine Mitarbeiter rekrutiert, Lohnskalen anwenden, die gegen das Gleichbehandlungsgesetz verstoßen und somit Frauen diskriminieren.   Wenn geschlechtsspezifische Diskriminierung zu niedrigeren Löhnen in den „Zulieferberufen“ führen würde, dann würde die Verwendung dieser Löhne als Grundlage für die Bezahlung im Ministerium in der Tat die Diskriminierung aufrechterhalten und gegen das Gleichbehandlungsgesetz verstoßen... Es bleibt möglich, dass Lohnunterschiede zwischen Männern und Frauen eher auf Diskriminierung zurückzuführen sind als auf Entscheidungen über die Aufteilung der Zeit zwischen Familie und Beruf, und dass es einigen Branchen gelungen ist, ihre Diskriminierung zu verschleiern. Wenn dies jedoch der Fall ist, muss dies durch Beweise belegt werden und darf nicht einfach angenommen werden.“ ↩}

^{2. In diesem Abschnitt befassen wir uns nicht mit der Beweislast in systemischen Fällen oder Fällen mit gemischten Motiven der Lohndiskriminierung. In einer kommenden Veröffentlichung werden wir systemische Fälle behandeln, bei denen es sich entweder um EPA- oder Title VII-Sammelklagen handelt, einschließlich Fällen von ungleicher Behandlung aufgrund von Mustern und Praktiken. ↩}

^{3. Nehmen wir das Beispiel eines Arbeitgebers, der seine Mitarbeiter nach ihrer Körpergröße bezahlt. Nach dieser Unternehmenspolitik und -praxis würden Frauen weniger verdienen als Männer. Nach den geltenden Antidiskriminierungsgesetzen im Bereich der Vergütung könnte dieser Arbeitgeber die AOFOTS-Affirmative-Defense-Klausel geltend machen und sich so vor jeglicher Haftung gegenüber seinen weiblichen Mitarbeitern wegen Lohndiskriminierung schützen. Das Paradoxe daran ist: Würde derselbe Arbeitgeber die Körpergröße als Einstellungsvoraussetzung heranziehen, hätte dies zweifellos ungleiche Auswirkungen auf Frauen, und der Arbeitgeber würde haftbar gemacht werden, wenn er nicht nachweisen könnte, dass die Körpergrößenanforderung berufsbezogen und mit den geschäftlichen Erfordernissen vereinbar ist. In der Rechtssache Dothard v. Rawlinson, 433 U.S. 321 (1977) hat der Oberste Gerichtshof genau dies getan, als er entschied, dass Anforderungen an Größe und Gewicht, die nicht als berufsbezogen nachgewiesen wurden, gegen Titel VII verstießen. Bei der Festlegung des Gehalts besteht jedoch keine solche Anforderung zur Validierung der Körpergröße. Ein weiteres Paradoxon ist die Tatsache, dass die asiatischen Mitarbeiter dieses Arbeitgebers möglicherweise erfolgreich gegen die Politik und Praxis ihres Arbeitgebers vorgehen können, die die Bezahlung von der Körpergröße abhängig macht! ↩}

^{4. Der Gesetzentwurf sieht in dem relevanten Teil Folgendes vor:
2(a) Ein Arbeitgeber darf seinen Arbeitnehmern keine Löhne zahlen, die unter den Löhnen liegen, die Arbeitnehmern des anderen Geschlechts für im Wesentlichen ähnliche Arbeit gezahlt werden, wenn diese Arbeit unter Berücksichtigung der erforderlichen Fähigkeiten, des Aufwands und der Verantwortung sowie der ähnlichen Arbeitsbedingungen betrachtet wird, es sei denn, der Arbeitgeber weist nach, dass:
(1) der Lohnunterschied auf einem oder mehreren der folgenden Faktoren beruht:
(A) einem Dienstalterssystem.
(B) Ein Leistungssystem.
(C) Ein System, das den Verdienst anhand der Quantität oder Qualität der Produktion misst.
(D) Ein echter Faktor außer dem Geschlecht, wie z. B. Bildung, Ausbildung oder Erfahrung. Dieser Faktor gilt nur, wenn der Arbeitgeber nachweist, dass der Faktor nicht auf einem geschlechtsspezifischen Unterschied in der Vergütung beruht oder daraus abgeleitet ist, dass er in Bezug auf die betreffende Position arbeitsbezogen ist und dass er mit einer geschäftlichen Notwendigkeit vereinbar ist. Für die Zwecke dieses Unterabsatzes bedeutet „geschäftliche Notwendigkeit” einen übergeordneten legitimen geschäftlichen Zweck, sodass der herangezogene Faktor den geschäftlichen Zweck, dem er dienen soll, wirksam erfüllt. Diese Verteidigung gilt nicht, wenn der Arbeitnehmer nachweist, dass es eine alternative Geschäftspraxis gibt, die denselben geschäftlichen Zweck erfüllen würde, ohne zu Lohnunterschieden zu führen.
(2) Jeder herangezogene Faktor wird in angemessener Weise angewendet.
(3) Der oder die herangezogenen Faktoren erklären den gesamten Lohnunterschied. ↩}

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.