Wenn Experten über Diskriminierung bei der Vergütung diskutieren, warnen sie uns immer, dass Vergütung ein komplexes Thema ist. Das stimmt ... Diskriminierung bei der Vergütung ist kompliziert. Aber die Herausforderungen, die sich aus dieser Komplexität ergeben, sind nur ein Teil der endemischen Probleme des aktuellen Stands der Theorien zur Diskriminierung bei der Vergütung. Die Realität ist, dass die bestehenden Ansätze, Praktiken und Theorien zur Diskriminierung bei der Vergütung aus einer Vielzahl von Gründen, auf die wir in kommenden Veröffentlichungen eingehen werden, in eine Sackgasse geraten sind. Zu viele ungelöste Absurditäten, Unsicherheiten, Anomalien und Paradoxien plagen diesen Bereich, und die Beteiligten haben es aufgegeben, sie zu lösen, zu behandeln oder anzugehen, was dazu führt, dass der aktuelle Stand der Diskriminierung bei der Vergütung inkohärent und unzusammenhängend ist.

In diesem Artikel und in den Artikeln, die in den nächsten Monaten folgen werden ¹, werde ich versuchen, die Diskussion auf diese Absurditäten, Anomalien, Ungewissheiten und Paradoxien zu konzentrieren. Ich hoffe, damit die Debatte über Lohndiskriminierung aus ihrer derzeitigen Plattitüde und Verwirrung herauszuführen und die Untersuchung und den Fokus auf neue vielversprechende Wege zu lenken.

In diesem Artikel werde ich versuchen, die Frage zu beantworten, ob die Theorie der unterschiedlichen Auswirkungen als Rechtsgrundlage für einen Kläger oder eine Vollzugsbehörde herangezogen werden kann, um einen Fall von geschlechtsspezifischer Diskriminierung bei der Vergütung geltend zu machen. ² gemäß dem Equal Pay Act von 1963 (im Folgenden „EPA”) und/oder gemäß Titel VII des Civil Rights Act von 1964 geltend zu machen. Ich werde diese Frage aus der Perspektive der Vollzugsbehörden (OFCCP und EEOC) und des Obersten Gerichtshofs betrachten und aufzeigen, inwiefern die Position der Vollzugsbehörden im Widerspruch zur einschlägigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs steht.

Bevor wir jedoch versuchen, diese zentrale Frage zu beantworten, möchte ich kurz den aktuellen Stand des Rechts der ungleichen Auswirkungen darlegen. Da die EO 11246 der Auslegung von Titel VII durch die Bundesgerichte folgt, gilt als selbstverständlich, dass alle Verweise auf Titel VII auch für die EO 11246 gelten.

Ungleiche Auswirkungen in Titel VII und EO 11246

Gemäß Titel VII des Civil Rights Act von 1964 ist es für einen Arbeitgeber rechtswidrig, „seine Arbeitnehmer oder Bewerber um eine Stelle in einer Weise zu beschränken, zu trennen oder zu klassifizieren, die einer Person aufgrund ihrer Rasse, Hautfarbe, Religion, ihres Geschlechts oder ihrer nationalen Herkunft Beschäftigungsmöglichkeiten vorenthält oder vorenthalten könnte oder sich anderweitig nachteilig auf ihren Status als Arbeitnehmer auswirkt“. 42 U.S.C. § 2000e-2(a)(2).

Dieses Verbot der ungleichen Auswirkung unterscheidet sich von der ungleichen Behandlung durch einen Arbeitgeber, bei der eine diskriminierende Absicht nachgewiesen werden muss. Gemäß Abschnitt 2000e-2(a)(2) kann eine ansonsten neutral erscheinende Geschäftspraxis, die eine geschützte Gruppe unverhältnismäßig stark betrifft oder beeinträchtigt, rechtswidrig sein. Griggs v. Duke Power Co., 401 U.S. 424 (1971).

Als Reaktion auf die Aufhebung der Theorie der ungleichen Auswirkungen durch den Obersten Gerichtshof in den Fällen Wards Cove Packing Co. gegen Atonio, 490 U.S. 642 (1989) und Watson gegen Fort Worth Bank & Trust, 487 U.S. 977 (1988) kodifizierte der Kongress die Theorie der unterschiedlichen Auswirkungen der Haftung im Civil Rights Act (CRA) von 1991. Abschnitt 703 von Titel VII des CRA von 1991 sieht vor:

• • (1)(A) Eine unrechtmäßige Beschäftigungspraxis aufgrund ungleicher Auswirkungen liegt gemäß diesem Unterkapitel nur dann vor, wenn:

• • (i) eine beschwerdeführende Partei nachweist, dass ein Beklagter eine bestimmte Beschäftigungspraxis anwendet, die aufgrund von Rasse, Hautfarbe, Religion, Geschlecht oder nationaler Herkunft unterschiedliche Auswirkungen hat, und der Beklagte nicht nachweisen kann, dass die beanstandete Praxis für die betreffende Position berufsbezogen und mit den geschäftlichen Erfordernissen vereinbar ist; oder

• (ii) die beschwerdeführende Partei den in Unterabsatz (C) beschriebenen Nachweis in Bezug auf eine alternative Beschäftigungspraxis erbringt und der Beklagte sich weigert, diese alternative Beschäftigungspraxis zu übernehmen.

Nach der derzeitigen Rechtsprechung der Bundesgerichte umfasst die Beweislast in Fällen mit ungleicher Auswirkung die folgenden drei Phasen:

Phase 1 (Prima-facie-Fall): Um einen Prima-facie-Fall von ungleicher Auswirkung in einem Fall nach Titel VII zu begründen, muss ein Kläger (1) eine bestimmte Beschäftigungspolitik oder -praxis des Arbeitgebers identifizieren und (2) Beweise, in der Regel statistische Beweise, vorlegen, (3) die in Art und Umfang ausreichen, um nachzuweisen, dass die fragliche Praxis dazu geführt hat, dass Bewerber um eine Stelle oder Arbeitnehmer bei Beförderungen (4) aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer geschützten Gruppe ausgeschlossen wurden.

Kürzlich entschied der Oberste Gerichtshof in der Rechtssache Texas Department of Housing and Community Affairs gegen Inclusive Communities Project, Inc., 2015 WL 2473449 (2015), dass eine Klage wegen ungleicher Auswirkungen, die sich auf eine statistische Ungleichheit stützt, abgewiesen werden muss, wenn der Kläger nicht auf eine oder mehrere Richtlinien des Beklagten verweisen kann, die diese Ungleichheit verursachen. Der Oberste Gerichtshof erklärte insbesondere, dass eine Politik mehr ist als nur eine einmalige Entscheidung – die nicht unbedingt als Politik eingestuft werden muss.

Das Gericht ging sogar so weit zu erklären, dass „ein Kläger, der in der Klagebegründung keine Tatsachen vorbringt oder keine statistischen Beweise für einen Kausalzusammenhang vorlegt, keinen Anscheinsbeweis für eine ungleiche Auswirkung erbringen kann“. Id. at *15. Der Oberste Gerichtshof erklärte, dass eine strenge Kausalitätsanforderung sicherstellt, dass ein rassisches Ungleichgewicht an sich noch keinen Anscheinsbeweis für eine ungleiche Auswirkung darstellt, und somit die Beklagten davor schützt, für rassische Ungleichheiten haftbar gemacht zu werden, die sie nicht verursacht haben. Der Oberste Gerichtshof warnte, dass ohne angemessene Schutzvorkehrungen in der Prima-facie-Phase die Haftung für ungleiche Auswirkungen dazu führen könnte, dass die Rasse in umfassender Weise herangezogen und berücksichtigt wird, was „fast unweigerlich dazu führen würde“, dass staatliche oder private Einrichtungen „numerische Quoten“ verwenden, was wiederum schwerwiegende verfassungsrechtliche Fragen aufwerfen könnte. Das höchste Gericht wies die unteren Gerichte an, sorgfältig zu prüfen, ob ein Kläger einen prima facie Fall von ungleicher Auswirkung dargelegt hat, und eine rasche Lösung dieser Fälle zu begünstigen. Nach Ansicht des Obersten Gerichtshofs ist die höhere Messlatte, die für den prima facie Fall der Haftung für ungleiche Auswirkungen gesetzt werden muss, notwendig, um potenzielle Beklagte vor missbräuchlichen Klagen wegen ungleicher Auswirkungen zu schützen. Andernfalls würden Unternehmen daran gehindert, ihre legitimen Ziele zu erreichen, und das System der freien Marktwirtschaft würde unter dieser Beeinträchtigung leiden.

Es ist offensichtlich, dass der Oberste Gerichtshof die Rolle, das Gewicht und die Beweiskraft von Statistiken bei der Feststellung der Kausalität in Fällen mit ungleicher Auswirkung einschränkt. Statistiken sind für die Feststellung der Kausalität in der Prima-facie-Phase und letztlich für die Frage der Haftung in Fällen mit ungleicher Auswirkung von entscheidender Bedeutung, aber ein statistisches Ungleichgewicht erfüllt nicht automatisch die Anforderungen an die rechtliche Kausalität.

Der Oberste Gerichtshof betont auch, wie wichtig es ist, die Kausalität mit den Handlungen eines bestimmten Arbeitgebers oder Beklagten in Verbindung zu bringen. Ein Arbeitgeber kann nicht für Ungleichheiten und Diskriminierungen in der Gesellschaft haftbar gemacht werden, die er nicht verursacht oder herbeigeführt hat. Wenn beispielsweise der Zugang zu hochwertiger Bildung in der Gesellschaft ungleich oder diskriminierend ist, kann die Verwendung der Bildung als Faktor zur Festlegung des Gehalts durch einen Arbeitgeber statistisch gesehen negative Auswirkungen haben, aber solange der Arbeitgeber den Bildungsfaktor konsequent anwendet, sollte er nicht haftbar gemacht werden. Diese Position steht offensichtlich im Widerspruch zur Lehre von Griggs, aber wie wir im Folgenden zeigen werden, ist dies die richtige Auslegung des Gesetzes in Bezug auf geschlechtsspezifische Diskriminierung bei der Vergütung.

Phase 2: Wenn es einem Kläger gelingt, einen Anscheinsbeweis für eine Ungleichbehandlung zu erbringen, liegt es nun beim Arbeitgeber, nachzuweisen, dass die fragliche Beschäftigungspraxis für die betreffende Position arbeitsbezogen ist und mit den geschäftlichen Erfordernissen vereinbar ist. Wie der Oberste Gerichtshof in Ricci v. DeStefano erklärte, kann ein Unternehmen „nur dann für eine Ungleichbehandlung haftbar gemacht werden, wenn die [angefochtenen Praktiken] nicht arbeitsbezogen und mit den geschäftlichen Erfordernissen vereinbar sind“. 557 U.S. 557, S. 587 (2009). Siehe auch Texas Department of Housing and Community Affairs, 2015 WL 2473449 (2015) (ein Arbeitgeber kann eine Arbeitsplatzanforderung beibehalten, die eine Ungleichbehandlung zur Folge hat, wenn diese Anforderung ein angemessenes Maß für die Arbeitsleistung darstellt oder zur Erreichung eines berechtigten Interesses erforderlich ist).

Phase 3: Auch wenn ein Arbeitgeber erfolgreich nachweisen kann, dass ein Test oder eine Beschäftigungspraxis arbeitsbezogen und mit den geschäftlichen Erfordernissen vereinbar ist, kann der Kläger dennoch obsiegen, wenn er nachweisen kann, dass es eine alternative Beschäftigungspraxis mit weniger nachteiligen Auswirkungen gibt, die den legitimen Bedürfnissen des Arbeitgebers dient und die der Arbeitgeber abgelehnt hat. Siehe Ricci, 557 US 557 (2009). Im Allgemeinen gibt es keinen Fall, in dem ein Kläger einen Fall mit ungleicher Auswirkung allein auf der Grundlage des Alternativarguments gewonnen hat. Der 6. Circuit hob das einzige Urteil auf, in dem das Alternativargument die einzige Grundlage für den Sieg des Klägers war. (Siehe Johnson v. City of Memphis, 2014 U.S. App. LEXIS 20644).

Was stellt eine nachteilige Maßnahme oder Verletzung im Zusammenhang mit einer Entschädigung dar?

Fast alle nachteiligen Beschäftigungsmaßnahmen wirken sich auf das Gehalt eines Arbeitnehmers aus. Wenn ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer nicht einstellt oder befördert, wird dieser Arbeitnehmer in Form einer geringeren oder fehlenden Vergütung benachteiligt, geschädigt oder beeinträchtigt. Wenn ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer zu einer schlechter bezahlten Stelle drängt, wird das Gehalt des Arbeitnehmers negativ beeinflusst. Ebenso erhält ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber gekündigt wird, keine Gehaltszahlungen mehr. Bei dieser Art von Beschäftigungsmaßnahmen wird der Schaden (unter anderem) anhand des geringeren oder fehlenden Gehalts gemessen. Es gibt jedoch keine per se nachteiligen Maßnahmen oder Schäden in Bezug auf die Vergütung.

Was ist eine Benachteiligung oder nachteilige Maßnahme in Bezug auf die Bezahlung? Hat dies etwas mit Lohnunterschieden zu tun? Welche Lohnunterschiede könnten als nachteilige Maßnahme angesehen werden? Ist es eine nachteilige Maßnahme, wenn Frauen und Männern, die die gleiche Arbeit verrichten, unterschiedliche Löhne gezahlt werden? Kann eine Frau, die deutlich mehr oder genauso viel verdient wie alle Männer in ihrer Berufsgruppe, dennoch eine nachteilige Maßnahme geltend machen und eine Klage gegen ihren Arbeitgeber einreichen? Könnte die weibliche Angestellte, die die bestbezahlte Angestellte in ihrer Berufsgruppe ist, eine konkrete, spezifische Benachteiligung oder tatsächliche Benachteiligung geltend machen?

Fragen zu nachteiligen Maßnahmen oder Schäden im Zusammenhang mit Entschädigungen sind nicht so eindeutig wie andere Arten von Beschäftigungsmaßnahmen (z. B. Nicht-Einstellung, Nicht-Beförderung, Kündigungen). Unterschiede im Gehalt (sowohl negative als auch positive) oder keine Unterschiede zwischen einem Arbeitnehmer und seinem Vergleichspartner können einen klagbaren Schaden oder Nachteil darstellen oder auch nicht. Der entscheidende Faktor bei der Feststellung einer Entschädigungsschädigung ist nicht die Differenz oder Nichtdifferenz im Gehalt (die abhängige Variable), sondern wie ein Arbeitnehmer oder eine Gruppe von Arbeitnehmern unter den anderen unabhängigen Faktoren oder Variablen, die das Gehalt beeinflussen oder mit ihm korrelieren, „bewertet” wird. Das Vorliegen einer Schädigung, eines Schadens oder einer nachteiligen Vergütungsmaßnahme wird nicht auf der Grundlage des isoliert betrachteten Gehalts bestimmt, sondern basiert auf der Wechselwirkung des Gehalts mit den relevanten Faktoren, die das Gehalt bestimmen und beeinflussen.

Um diesen Punkt zu veranschaulichen, werde ich ein einfaches Beispiel mit drei Szenarien verwenden. Betrachten wir den hypothetischen Fall eines Arbeitgebers, der die Politik und Praxis verfolgt, allen neuen Mitarbeitern genau das gleiche Einstiegsgehalt und eine jährliche Gehaltserhöhung auf Basis eines festen Prozentsatzes anzubieten. Gemäß der Politik und Praxis dieses Arbeitgebers wird das Gehalt ausschließlich anhand der Betriebszugehörigkeit und der Dauer der Betriebszugehörigkeit bestimmt. Es könnten drei Szenarien eintreten:

• • Szenario Nr. 1: Wenn eine weibliche Angestellte 10 % weniger als ihr männlicher Vergleichsarbeitnehmer verdient, aber länger oder genauso lange im Unternehmen beschäftigt ist als ihr männlicher Vergleichsarbeitnehmer, könnte sie eine Klage wegen Benachteiligung oder eine Klage auf Entschädigung einreichen.

• • Szenario Nr. 2: Wenn eine weibliche Angestellte gleichen Gehalt wie ihr männlicher Vergleichspartner, aber länger im Unternehmen beschäftigt ist als ihr männlicher Vergleichspartner, könnte sie eine Verletzung oder eine nachteilige Vergütungsmaßnahme geltend machen.

• Szenario Nr. 3: Wenn eine weibliche Angestellte 10 % mehr verdient mehr als ihr männlicher Vergleichspartner verdient, aber einen proportional höheren Prozentsatz (z. B. 50 %) der Zeit im Unternehmen verbringt als ihr männlicher Vergleichspartner, könnte sie eine Entschädigung wegen Schädigung oder eine nachteilige Vergütungsmaßnahme geltend machen.

Wir vertreten die Auffassung, dass die drei oben genannten Szenarien gemäß Titel VII als Schaden gelten, der einen Anscheinsbeweis für Lohndiskriminierung begründen könnte. Die Beweislast des Klägers für das Vorliegen eines Schadens kann in jedem der drei oben beschriebenen Szenarien erfüllt werden. Viele Gerichte, Klägeranwälte sowie Vollzugsbehörden (z. B. EEOC, OFCCP) haben die Szenarien 2 und 3 aufgrund der Verwirrung, die dadurch entsteht, dass die Vergütung oder das Gehalt eine abhängige Variable ist, die von anderen unabhängigen Variablen bestimmt wird, durchweg übersehen. Die Fokussierung auf den Unterschied im Gehalt allein (die abhängige Variable) in den nicht mehr gültigen „Auslösern” der OFCCP war fehl am Platz. Ein Unterschied im Gehalt allein, sei es statistischer oder anderer Art, reicht möglicherweise nicht aus, um eine Klagebefugnis gemäß Artikel III zu begründen.

Nach unserem Kenntnisstand haben die Anwälte der Kläger oder die Bundesvollzugsbehörden die umfassenderen Möglichkeiten, die Titel VII in diesem Bereich gegenüber dem Equal Pay Act (EPA) bietet, nicht genutzt. Die Annahme, dass alle drei Szenarien einen Entschädigungsanspruch begründen könnten, würde viele dazu zwingen, ihre methodischen Annahmen und Modelle bei der Analyse der Vergütung zu überarbeiten. Nach dem EPA beschränkt der Wortlaut des Gesetzes jedoch die klagbaren Ansprüche auf Szenario Nr. 1, bei dem die Kläger einen Anscheinsbeweis erbringen müssen, indem sie nachweisen, dass sie eine im Wesentlichen gleiche Arbeit wie eine Person des anderen Geschlechts (der Vergleichsperson) verrichtet haben und dass sie weniger bezahlt wurden als die Vergleichsperson.

Die Bausteine der Analyse unterschiedlicher Auswirkungen auf die Vergütung

Wenn wir uns mit der Anwendung von ungleicher Auswirkung auf die Bezahlung befassen, worüber sprechen wir dann genau? Sprechen wir über die Anwendung ungleicher Auswirkung auf das Grundgehalt (eine an sich sehr wichtige abhängige Variable) oder sprechen wir über die Anwendung ungleicher Auswirkung auf die unabhängigen Variablen, die das Grundgehalt gemeinsam oder einzeln bestimmen?

Dieses Thema wird in einer zukünftigen Veröffentlichung behandelt werden; es ist jedoch erwähnenswert, dass die OFCCP derzeit über die Prüfung von W-2-Einkünften (der Super-Mega-abhängigen Variable) spricht, die viele einzelne Mega-abhängige Variablen zusammenfassen (z. B. Grundgehalt, Überstundenvergütung, Zulagen und Erstattungen, Unterzeichnungsprämien, Bindungsprämien, Leistungsprämien, Kapitalanpassungen, Entgeltumwandlungspläne, Gewinnbeteiligungen usw.). In diesem Fall stellt sich die Frage: Sollten wir darüber sprechen, unterschiedliche Auswirkungen gemeinsam oder getrennt auf die verschiedenen Formen und Arten von Einkünften anzuwenden, die im IRS-Code aufgeführt sind und auf einem W-2-Formular angegeben werden? Jede Art von Vergütung wird durch eine Reihe von erklärenden Faktoren oder unabhängigen Variablen bestimmt – wie würde sich eine Analyse der unterschiedlichen Auswirkungen also auf all diese unabhängigen Variablen auswirken?

Wir werden diese Fragen in einem kommenden Artikel behandeln, aber es genügt zu sagen, dass die rechtliche Kausalität in diesem Labyrinth für immer verloren gehen wird. Und ehrlich gesagt werden die Probleme, die bei der Anwendung der Disparate-Impact-Analyse auf das Grundgehalt auftreten, noch verschärft, wenn das Gehalt als W-2-Einkommen definiert wird, das so viele verschiedene Einkommensarten umfasst. Zusätzliche Probleme werden durch die Zusammenfassung einzelner Ereignisse entstehen, die es unmöglich machen, eine rechtliche Kausalität abzuleiten. Diese Aggregation der Einkünfte, zusätzlich zur Aggregation unterschiedlicher Arbeitsplätze (siehe unten), wird dazu führen, dass die OFCCP noch weiter von der Forderung des Obersten Gerichtshofs nach dem Grundsatz der Kausalität abweicht. Für den Obersten Gerichtshof reicht ein statistisches Ungleichgewicht allein nicht aus, um den für einen Prima-facie-Fall erforderlichen Kausalzusammenhang herzustellen. Auf der anderen Seite schließt die OFCCP allein auf der Grundlage statistischer Ungleichgewichte Vergleichsvereinbarungen ab.

Kausalität und Aggregation sind relativ unbedeutende Themen im Vergleich zu den Auswirkungen der Urteile des Obersten Gerichtshofs in den Fällen County of Washington gegen Gunther und Smith gegen City of Jackson. In den folgenden Abschnitten werden wir zeigen, dass aus rechtlicher Sicht eine ungleiche Auswirkung bei geschlechtsspezifischer Diskriminierung in Bezug auf die Vergütung sowie in Fällen, in denen die Positionen der OFCCP und der EEOC im Widerspruch zum Bundesrecht stehen, nicht möglich ist.

Die Giftpille in der Rechtssache County of Washington gegen Gunther

Trotz der starken Ablehnung durch Richter Rehnquist, der die Enge der Mehrheitsentscheidung als „begrenzte Bahnfahrkarte, gültig nur für diesen Tag und diesen Zug“ beschrieb, ist County of Washington v. Gunther 452 U.S. 161 (1981) ein wichtiger Fall in der Geschichte der Antidiskriminierungsgesetze im Bereich der Vergütung. Das Gericht schlichtete einen siebzehn Jahre währenden Streit über die Auslegung des Equal Pay Act von 1963, Titel VII des Civil Rights Act von 1964 und des Bennett Amendment zu Titel VII, ohne die genauen Konturen von Klagen gegen geschlechtsspezifische Diskriminierung bei der Vergütung gemäß Titel VII definieren zu müssen.

Der Fall County of Washington gegen Gunther wurde nicht immer fair oder zutreffend interpretiert. In einigen Fällen wurde der Fall fälschlicherweise als Fall zum „vergleichbaren Wert” beschrieben. Aus ihrer Sicht haben die OFCCP und die EEOC den Fall oberflächlich interpretiert und sind zu dem Schluss gekommen, dass der Oberste Gerichtshof seit 1970 den Umfang der Vergütungspraktiken erweitert hat, die gemäß Titel VII eine unrechtmäßige Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellen.

Eine faire Auslegung des Falles sollte zu der gegenteiligen Schlussfolgerung führen: nämlich dass das Gericht der Ausweitung der geschlechtsspezifischen Diskriminierung bei der Vergütung in vielerlei Hinsicht Einhalt geboten hat, unter anderem indem es den Grundstein für die Beseitigung der ungleichen Auswirkungen der geschlechtsspezifischen Diskriminierung bei der Bezahlung gelegt hat.

Der beklagte Bezirk Washington gewann den Fall auf Bezirksebene. Das Bezirksgericht stellte fest, dass sich die Tätigkeit der weiblichen Aufseherinnen im Bezirksgefängnis von der Tätigkeit der männlichen Gefängniswärter unterschied (nicht im Wesentlichen gleich war), beendete die Untersuchung gemäß Titel VII und fällte ein Urteil zugunsten des Beklagten. Das Bezirksgericht entschied, dass wie bei der EPA nur Klagen wegen geschlechtsspezifischer Diskriminierung bei der Vergütung innerhalb derselben Tätigkeit (ähnliche Tätigkeiten) gemäß Titel VII klagbar sind.

Die Frage, die die Klägerinnen vor dem 9. Bundesberufungsgericht vorbrachten, war, ob ihnen gleiche Bezahlung für Arbeit verweigert wurde, die im Wesentlichen der von männlichen Wärtern ausgeübten Arbeit entsprach, und selbst wenn die Arbeit nicht im Wesentlichen gleich war, ob ein Teil der Ungleichheit bei der Bezahlung nur durch vorsätzliche Diskriminierung aufgrund des Geschlechts erklärt werden konnte. Die alternative Behauptung der Klägerinnen lautete, dass selbst wenn ihre Tätigkeiten nicht im Wesentlichen gleichwertig waren (da das Bezirksgericht sie als unterschiedlich zu denen der männlichen Gefängniswärter befand), sie die Möglichkeit haben sollten, fortzufahren und nachzuweisen, dass ein Teil der Ungleichheit bei der Bezahlung auf vorsätzliche Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zurückzuführen war.

Um die Behauptung der Kläger zu bewerten, dass der Beklagte selbst dann gegen Titel VII verstoßen habe, wenn die Arbeit nicht im Wesentlichen gleichwertig war, sofern ein Teil des Gehaltsunterschieds zwischen den weiblichen Klägern und den männlichen Wachleuten auf vorsätzliche geschlechtsspezifische Diskriminierung zurückzuführen ist, mussten sowohl der 9. Circuit als auch der Oberste Gerichtshof die Wechselbeziehung zwischen Titel VII und dem Equal Pay Act unter besonderer Berücksichtigung des Bennett Amendment prüfen.

Die EPA gilt für Vergleiche innerhalb eines Arbeitsplatzes oder für Situationen, in denen ein Kläger geltend macht, dass ihm gleiche Bezahlung für gleiche Arbeit (ähnliche Tätigkeiten) verweigert wurde. Sie gilt nicht für Vergleiche zwischen verschiedenen Arbeitsplätzen (unterschiedliche Arbeitsplätze), beispielsweise wenn der Kläger vergleichbare (aber nicht im Wesentlichen gleiche) Arbeit oder vergleichbaren Wert (Arbeitsplätze mit gleichem „Wert” für das Unternehmen) leistet oder wenn die Position des Klägers einzigartig ist oder es keinen Vergleichsmaßstab gibt. Andererseits definiert der Wortlaut von § 703(a) des Titels VII Diskriminierung viel weiter als der Wortlaut der EPA. Der Titel VII schweigt jedoch nicht zu seinem Verhältnis zur EPA. Eine Änderung von § 703(h) des Titels VII, 42 U.S.C. § 2000e-2(h), allgemein bekannt als Bennett-Änderung, sieht vor:

• „Es stellt keine unrechtmäßige Beschäftigungspraxis im Sinne dieses Unterkapitels dar, wenn ein Arbeitgeber bei der Festlegung der Höhe der Löhne oder Vergütungen, die an seine Arbeitnehmer gezahlt werden oder zu zahlen sind, nach dem Geschlecht unterscheidet, sofern diese Unterscheidung durch die Bestimmungen des [Gesetzes über gleiche Bezahlung] zulässig ist.“

Bevor das oberste Gericht die Überprüfung des Falls County of Washington gegen Gunther akzeptierte, rangen die Vorinstanzen mit zwei plausiblen Auslegungen des Bennett-Zusatzes. Eine Auslegung lautete, dass der Bennett-Zusatz so interpretiert werden kann, dass er die Gleichstellungsformel der EPA in Titel VII einbezieht. Nach dieser Auslegung wären Titel VII und die EPA im Bereich der geschlechtsspezifischen Diskriminierung bei der Vergütung gleichwertig, und ein Kläger könnte einen Verstoß gegen Titel VII nur dann nachweisen, wenn die diskriminierende Vergütung auch gegen die EPA verstößt. Eine andere Auslegung sah in der Bennett-Novelle lediglich die Aufnahme der vier positiven Verteidigungsargumente des Equal Pay Act, nicht jedoch dessen Gleichstellungsstandard, in das Verbot von Titel VII.

Vor diesem Hintergrund fällte der Oberste Gerichtshof sein Urteil im Fall County of Washington, das wegweisend für die Festlegung und klare Abgrenzung des Rechts der geschlechtsspezifischen Diskriminierung bei der Vergütung zumindest in den folgenden kritischen Bereichen war:

1. 1. Der Bezirk Washington beschränkte Klagen wegen geschlechtsspezifischer Diskriminierung bei der Vergütung gemäß Titel VII auf Ungleichbehandlung oder vorsätzliche Diskriminierung, und in einem Obiter dictum vertrat das Gericht die Auffassung, dass die Einbeziehung der vierten positiven Verteidigung der EPA im Widerspruch zur Anwendung der Ungleichbehandlung von Griggs auf geschlechtsspezifische Lohndiskriminierung stehen könnte.

1. 1. Wenn der Kläger eine Diskriminierung innerhalb des Arbeitsplatzes in Bezug auf die Bezahlung geltend macht und nachweist (ungleiche Bezahlung für gleiche Arbeit oder gleiche Tätigkeiten), sind das EPA und Titel VII gleichwertig. In diesem Fall gelten die EPA-Standards in Titel-VII-Klagen, und die Entscheidungen zur Auslegung des EPA sind für Kläger, die nach Titel VII klagen, maßgeblich.

1. 1. Wie zuvor bereits der 9. Circuit akzeptierte auch der Oberste Gerichtshof die Feststellungen des Bezirksgerichts, dass die Arbeit der weiblichen Aufseherinnen nicht im Wesentlichen der Arbeit der männlichen Gefängniswärter gleichwertig war (unterschiedliche Arbeit oder Tätigkeiten), und ließ diese unangetastet. Die Mehrheit und die Minderheit waren sich einig und stellten fest, dass es sich nicht um einen Fall des innerbetrieblichen Vergleichs (Vergleich ähnlicher Tätigkeiten oder Arbeitsplätze) handelte, und lehnten jeden zwischenbetrieblichen Vergleich (Vergleich ungleicher Tätigkeiten oder Arbeitsplätze) wie den „vergleichbaren Wert” zum Zwecke der Feststellung einer geschlechtsspezifischen Lohndiskriminierung gemäß Titel VII ausdrücklich ab. Das Gericht benötigte für seine Argumentation keinen Vergleich zwischen der Tätigkeit der männlichen Wärter und der Tätigkeit der weiblichen Wärterinnen. Das Gericht hätte auch dann zu dem gleichen Ergebnis kommen können, wenn kein männlicher Wärter in der Bezirksgefängnis gearbeitet hätte. In Ermangelung eines relevanten Vergleichswerts blieb den weiblichen Klägerinnen nur die Anfechtung der Vergütungspraxis ihres Arbeitgebers auf der Grundlage direkter Beweise für eine vorsätzliche Benachteiligung. Die Mehrheit der Richter schloss sich der Auffassung der Klägerinnen an, dass die Tatsache, dass ihr Arbeitgeber, der Bezirk Washington, ihre Löhne durch die Festlegung einer Lohnskala für weibliche Wachleute, die unter dem Markt- oder Lohnniveau lag, aufgrund ihres Geschlechts gedrückt hatte, einen direkten Beweis für eine vorsätzliche Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellt. Aus der Meinung des Gerichts folgt, dass ein Kläger, der eine Klage wegen vorsätzlicher geschlechtsspezifischer Diskriminierung bei der Vergütung gemäß Titel VII ohne die Behauptung gleicher Arbeit oder gleicher Tätigkeiten erhebt, aber in der Lage ist, direkte Beweise für vorsätzliche geschlechtsspezifische Diskriminierung vorzulegen, unter der direkten Beweislast fortfahren kann, die vom Kläger möglicherweise die Identifizierung eines Vergleichspartners erfordert oder auch nicht.

1. Die Vorinstanzen legten den Fall „County of Washington” anschließend so aus, dass, wenn der Kläger eine Klage wegen vorsätzlicher geschlechtsspezifischer Diskriminierung bei der Vergütung gemäß Titel VII ohne Vorwurf gleicher Arbeit oder gleicher Tätigkeiten erhebt und wenn der Kläger keine direkten Beweise für eine Diskriminierung vorlegt, der Fall nach dem Ansatz von McDonnell Douglas/Burdine zur Ungleichbehandlung fortgesetzt wird, um die Stärke der Indizienbeweise des Klägers zu bewerten. In diesem Fall schuf das untere Gericht einen Standard für „in allen wesentlichen Punkten ähnlich situierte Arbeitnehmer”, der strenger ist als der gesetzliche Vergleichsmaßstab in der EPA. Zumindest wenn das Gericht den Prima-facie-Fall des Klägers nach der EPA bewertet, vergleicht es die Arbeitsplätze der weiblichen und männlichen Arbeitnehmer, vergleicht jedoch nicht die Fähigkeiten, Qualifikationen und anderen Merkmale der einzelnen Arbeitnehmer, die diese Arbeitsplätze innehaben. Tatsächlich ist dieser Ansatz gemäß EPA weniger streng als der vom Gericht geschaffene Standard „in allen wesentlichen Punkten ähnlich situierte Arbeitnehmer”, der Teil des Title VII-Gesetzes wurde.

An dieser Stelle ist anzumerken, dass Titel VII Diskriminierung nicht im vergleichenden Sinne definiert. In Fällen, in denen keine direkten Beweise für Diskriminierung vorliegen, haben Vergleichspersonen jedoch in Titel-VII-Fällen vor Bundesgerichten eindeutig als Beweis- oder Heuristikhilfe zur Beurteilung, ob eine Diskriminierung vorliegt, Anklang gefunden. Aufgrund ihrer Nützlichkeit bei der Ableitung von Rückschlüssen auf nachteilige Maßnahmen aufgrund eines geschützten Merkmals haben sich Vergleichspersonen und Vergleiche als vorherrschendes methodisches Instrument zur Bewertung von Klagen wegen geschlechtsspezifischer Diskriminierung im Bereich der Vergütung nach Titel VII etabliert, wenn keine direkten Beweise für Diskriminierung vorliegen. Es ist unbestritten, dass die Bundesgerichte einen strengen und engen Standard für „in allen wesentlichen Punkten ähnlich gelagerte Arbeitnehmer” geschaffen haben, den Kläger erfüllen müssen, um nach Titel VII vorgehen zu können.

Im Gegensatz zu Titel VII definiert der Gesetzestext des EPA Diskriminierung bei der Bezahlung auf den ersten Blick eindeutig auf vergleichende Weise. Der im EPA erwähnte Vergleich ist also nicht nur ein vom Gericht geschaffenes Beweismittel oder ein heuristisches Instrument, sondern Teil eines materiellen und gesetzlichen Anspruchs auf Entschädigung. Daher kamen viele Kommentatoren voreilig zu dem Wunschdenken, dass die Standards für den Vergleich von Vergleichsgruppen gemäß dem EPA enger sind als die Standards gemäß Titel VII, wobei sie sich auf die Tatsache stützten, dass die engen Standards des Gesetzes strikt durchgesetzt werden müssen, während der breite Fokus von Titel VII einen Angriff auf jede Form der geschlechtsspezifischen Diskriminierung bei der Vergütung vorschreiben muss. Wir vertreten hier die Auffassung, dass das Bundesgericht diesen Weg nicht eingeschlagen hat. In Ermangelung direkter Beweise für eine Diskriminierung bei der Bezahlung und wenn der Kläger keine geschlechtsspezifische Lohndiskriminierung innerhalb einer Stelle geltend macht, hat das Bundesgericht die Vergleichsstandards von Titel VII „in allen wesentlichen Punkten ähnlich situierte Arbeitnehmer” oder „nahezu identische” Vergleichspersonen angewendet, die mindestens ebenso eng oder streng sind wie der gesetzliche Vergleich, der durch den Wortlaut des EPA vorgeschrieben ist.

„Fußnote 11“ in Smith gegen Stadt Jackson – Der „Gnadenstoß“ für ungleiche Auswirkungen

Die Mehrheitsmeinung im Fall County of Washington entschied, dass Titel VII die vier positiven Verteidigungsargumente der EPA enthält. Kurz gesagt, die EPA verbietet es Arbeitgebern, Männern und Frauen, die im Wesentlichen gleiche Arbeit verrichten, ungleiche Löhne zu zahlen. Ein Kläger, der Lohndiskriminierung geltend macht, muss nachweisen, dass: „(1) der Arbeitgeber Mitarbeitern des anderen Geschlechts unterschiedliche Löhne zahlt; (2) die Mitarbeiter gleiche Arbeit in Berufen verrichten, die gleiche Fähigkeiten, Anstrengungen und Verantwortung erfordern; und (3) die Berufe unter ähnlichen Arbeitsbedingungen ausgeübt werden.“ Nachdem der Kläger diese Nachweise erbracht hat, kann der beklagte Arbeitgeber seine Haftung vermeiden, indem er nachweist, dass die Lohnunterschiede durch eine der vier positiven Verteidigungsargumente gerechtfertigt sind – das heißt, dass der Arbeitgeber die beanstandeten Löhne gemäß „(1) einem Dienstalterssystem, (2) einem Leistungssystem, (3) einem System, das den Verdienst anhand der Quantität oder Qualität der Produktion misst, oder (4) einer Differenzierung aufgrund eines anderen Faktors als dem Geschlecht“ festgelegt hat.

Wie wir im obigen Abschnitt erläutert haben, wurden durch die Bennett-Novelle, die in Abschnitt 703(h) von Titel VII kodifiziert ist, die vier positiven Einreden der EPA, darunter die vierte Einrede „jeder andere Faktor als das Geschlecht“ (im Folgenden „AOFOTS“), in Titel VII aufgenommen. Dabei hatte das Gericht in County of Washington in einem Obiter dictum Zweifel daran geäußert, ob geschlechtsspezifische Klagen wegen ungleicher Auswirkungen bei der Bezahlung gemäß Titel VII angesichts der Aufnahme der positiven Verteidigung AOFOTS in den Bennett Amendment zulässig sind:

• „Noch wichtiger ist, dass die Einbeziehung der vierten positiven Verteidigung erhebliche Auswirkungen auf Rechtsstreitigkeiten nach Titel VII haben könnte. Das Verbot diskriminierender Beschäftigungspraktiken in Titel VII sollte umfassend sein und „nicht nur offene Diskriminierung, sondern auch Praktiken, die formal fair, in ihrer Wirkung jedoch diskriminierend sind“, verbieten. Griggs v. Duke Power Co., 401 U.S. 424, 431, 91 S. Ct. 849, 853, 28 L. Ed. 2d 158 (1971). Die Struktur von Rechtsstreitigkeiten nach Titel VII, einschließlich Vermutungen, Beweislasten und Verteidigungen, wurde so gestaltet, dass sie diesen Ansatz widerspiegelt. Die vierte positive Verteidigung des Equal Pay Act wurde jedoch anders gestaltet, um die Anwendung des Gesetzes auf Lohnunterschiede zu beschränken, die auf geschlechtsspezifische Diskriminierung zurückzuführen sind. H.R. Rep. Nr. 309, 88. Kongress, 1. Sitzung, 3 (1963), U.S. Code Cong. & Admin. News 1963, S. 687. Rechtsstreitigkeiten im Rahmen des Equal Pay Act sind daher so strukturiert, dass Arbeitgeber sich gegen Diskriminierungsvorwürfe verteidigen können, wenn ihre Lohnunterschiede auf einer bona fide Verwendung „anderer Faktoren als dem Geschlecht” beruhen.

Wie wir im Folgenden zeigen werden, wird die Aufnahme der vierten positiven Verteidigung AOFOTS in Titel VII zu einer Giftpille, die die Hoffnungen derjenigen zunichte gemacht hat, die sich für einen umfassenderen Geltungsbereich von Titel VII eingesetzt haben, der die Möglichkeit einer unterschiedlichen Auswirkung zur Beseitigung geschlechtsspezifischer Diskriminierung bei der Vergütung einschließt.

Die Frage, die dem Obersten Gerichtshof der Vereinigten Staaten in der Rechtssache Smith gegen City of Jackson vorgelegt wurde, lautete, ob die Theorie der unterschiedlichen Auswirkungen der Haftung gemäß dem Gesetz gegen Altersdiskriminierung am Arbeitsplatz (ADEA) anwendbar ist. Eine Mehrheit des Obersten Gerichtshofs entschied, dass eine modifizierte Theorie der unterschiedlichen Auswirkungen der Haftung, die nicht auf Griggs' Arbeitsbezug und Übereinstimmung mit der geschäftlichen Notwendigkeit basiert, gemäß dem ADEA anwendbar ist.

Bei der Erreichung dieser Schlussfolgerung führte die Mehrheit des Gerichts bei der Erörterung der Entstehungsgeschichte und des Zwecks der Aufnahme der „Reasonable Factors Other Than Age” (RFOA) in das ADEA ein Beispiel für einen kontrastierenden Text im EPA an, der alle Klagen wegen ungleicher Auswirkungen verbietet. Der Umweg des Gerichts über das EPA war wichtig für seine Argumentation und für die Entscheidung im ADEA-Fall. Es handelte sich nicht um eine Nebenbemerkung. Ein bemerkenswerter Aspekt der Argumentation der Mehrheit findet sich in der berühmten Fußnote 11, in der die Mehrheit den Kontrast zwischen dem Wortlaut des ADEA und dem Wortlaut des EPA erörterte:

• „Wir stellen fest, dass der Kongress, wenn er alle Klagen wegen ungleicher Auswirkungen [im Text des ADEA 1975] verbieten wollte, dies sicherlich hätte tun können. Beispielsweise hat der Kongress im Equal Pay Act von 1963, 29 U.S.C. § 206(d)(1), eine Entschädigung ausgeschlossen, wenn ein Lohnunterschied „auf einem anderen Faktor“ – sei er angemessen oder unangemessen – „als dem Geschlecht“ beruhte. Die Tatsache, dass der Kongress vorgesehen hat, dass Arbeitgeber bei der Verteidigung gegen eine Klage nach dem ADEA nur angemessene Faktoren geltend machen dürfen, ist daher aufschlussreich.“

Wir sind uns der Tatsache bewusst, dass es zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des EPA im Jahr 1963 noch keine Theorie der Haftung aufgrund ungleicher Auswirkungen gab. Diese wurde erst 1971 vom Obersten Gerichtshof in der Rechtssache Griggs v. Duke Power eingeführt. Die Formulierung in Fußnote 11 in der Rechtssache Smith v. City of Jackson (Entscheidung aus dem Jahr 2005) macht jedoch deutlich, wie das Gericht die Anwendbarkeit der Theorie der ungleichen Auswirkungen in EPA-Fällen versteht. Die Mehrheitsmeinung des Obersten Gerichtshofs zur vierten positiven Verteidigung AOFOTS des EPA schließt die Anwendbarkeit jeglicher Theorie der Haftung aufgrund nachteiliger Auswirkungen auf EPA-Fälle aus, die den Arbeitgeber dazu verpflichtet, jegliche erklärende Faktoren oder positive Verteidigungen auf der Grundlage der Angemessenheit zu rechtfertigen, oder den Kläger dazu verpflichtet, jegliche erklärende Faktoren oder positive Verteidigungen auf der Grundlage ihrer Unangemessenheit anzufechten. Diese Auslegung schränkt die Möglichkeiten eines Klägers ein, indem sie rechtlich gesehen Anfechtungen des vom Arbeitgeber vorgebrachten erklärenden Faktors (der unabhängigen Variablen) oder der positiven Verteidigungen auf der Grundlage der Angemessenheit, der Stellvertretung für das Geschlecht oder der stärkeren Auswirkung auf das eine Geschlecht gegenüber dem anderen ausschließt. Wir sind hier sehr weit entfernt vom Griggs-Standard der Arbeitsbezogenheit und der Übereinstimmung mit der geschäftlichen Notwendigkeit.

Wie wir aus Griggs wissen, konzentriert sich die Theorie der Haftung aufgrund ungleicher Auswirkungen auf Faktoren, die neutral sind (keinen Bezug zum Geschlecht haben), aber in ihrer Funktionsweise oder Anwendung ein Geschlecht stärker benachteiligen als das andere. Nachdem der Kläger in einem typischen Fall ungleicher Auswirkungen seine Prima-facie-Beweisführung aufgestellt hat, liegt es anschließend beim Arbeitgeber, nachzuweisen, dass diese neutralen Faktoren arbeitsbezogen sind und mit den geschäftlichen Erfordernissen im Einklang stehen. Fußnote 11 schafft eine Unvereinbarkeit, einen Widerspruch und einen unbestreitbaren Konflikt mit Griggs. Aus der Ablehnung des niedrigeren Standards der Angemessenheit in EPA durch die Mehrheit des Gerichts lässt sich logischerweise ableiten, dass das Gericht den höheren Standard der Arbeitsbezogenheit und der Übereinstimmung mit den geschäftlichen Erfordernissen in Titel VII sicherlich ablehnen wird. Die Ablehnung der Anwendung des Angemessenheitsstandards durch die Mehrheit des Gerichts bei der Auslegung von AOFOTS in der EPA schloss die Anwendung jeglicher Form oder Variante der Theorie der nachteiligen Auswirkungen der Haftung in Entschädigungsfällen nach Titel VII aus.

Wir vertreten die Auffassung, dass die Erörterung des Smith-Gerichts zum Einfluss von Fußnote 11 auf EPA-Klagen erhebliche Auswirkungen auf geschlechtsspezifische Diskriminierungsklagen gemäß Titel VII in Bezug auf Vergütungsansprüche hat. Für einen Kläger bedeutet dies eindeutig, dass geschlechtsspezifische Klagen wegen ungleicher Auswirkungen in all ihren Formen und Varianten gemäß Titel VII nicht zulässig sind, unabhängig davon, ob sie auf dem ADEA-Standard der Angemessenheit oder dem Griggs-Standard der Arbeitsbezogenheit und Übereinstimmung mit geschäftlichen Erfordernissen beruhen. Wenn die Fußnote 11 des Smith-Urteils impliziert, dass die Theorie der ungleichen Auswirkungen in all ihren Formen und Varianten gemäß Titel VII in Bezug auf geschlechtsspezifische Lohndiskriminierungsklagen nicht anwendbar ist, schließt dies vermutlich Klagen aus, die auf der Phase der „alternativen Beschäftigungspraxis” der Griggs-Theorie der ungleichen Auswirkungen basieren.

Beachten Sie, dass der Oberste Gerichtshof, als er gebeten wurde, eine Vorladungsschrift an den Zweiten Gerichtsbezirk in Aldrich zu prüfen, den Antrag abgelehnt hat. Er tat dies trotz des Einspruchs von drei Richtern, die der Meinung waren, dass die Uneinigkeit zwischen den Gerichtsbezirken die Gewährung der Vorladungsschrift rechtfertigte. Siehe 506 US 965 (1992) (J. White) („Ich würde eine Revision zulassen, um den anerkannten Konflikt zwischen den Berufungsgerichten hinsichtlich der Auslegung des Bundesgesetzes über gleiche Bezahlung zu lösen.“)

Wie ich in einer demnächst erscheinenden Veröffentlichung darlegen werde, waren sich mehrere Berufungsgerichte uneinig darüber, ob die Aufnahme der vierten positiven Verteidigung AOFOTS in Titel VII die Anwendung einer Theorie der ungleichen Auswirkungen vollständig ausschloss oder lediglich die Beweislast in der Theorie der ungleichen Auswirkungen erheblich veränderte, wenn sie auf Diskriminierung in geschlechtsspezifischen Vergütungsansprüchen angewendet wird (z. B. kann ein angemessener Standard verwendet werden, um den Standard der Arbeitsbezogenheit und Übereinstimmung mit der geschäftlichen Notwendigkeit in Phase 2 einer Beweislast für ungleiche Auswirkungen zu ersetzen). Ungeachtet der Meinungsverschiedenheiten hat kein Berufungsgericht entschieden, dass der Griggs-Standard der Arbeitsbezogenheit und der Übereinstimmung mit der geschäftlichen Notwendigkeit auf geschlechtsspezifische Diskriminierung in Vergütungsansprüchen nach Titel VII anwendbar ist. Wie ich im nächsten Abschnitt darlegen werde, ist es reine Spekulation, warum die Vollzugsbehörden nach wie vor den Standpunkt vertreten, dass eine Theorie der ungleichen Auswirkungen nach Griggs in geschlechtsspezifischen Vergütungsdiskriminierungsklagen nach Titel VII anwendbar ist.

Ungleiche Auswirkungen bei der Vergütung nach Angaben der Vollzugsbehörden

Aus Sicht der Vollzugsbehörden, insbesondere der EEOC und der OFCCP, werden wir zwei wichtige Dokumente betrachten, die sich auf Lohndiskriminierung beziehen: die OFCCP-Richtlinie 307 (28. Februar 2013) und die EEOC-Richtlinie zur Lohndiskriminierung (EEOC-Richtlinie Nr. 915.003 (5. Dezember 2000)). Bei beiden Dokumenten handelt es sich um Richtlinien, d. h. um interne Leitfäden, die den Mitarbeitern der Behörden Anweisungen für die Prüfung oder Untersuchung der Vergütungspraktiken von Auftragnehmern oder Arbeitgebern geben.

Sowohl die EEOC als auch die OFCCP vertraten in ihren beiden Richtlinien die Auffassung, dass die Theorie der nachteiligen Auswirkungen von Griggs sowohl für die Vergütung als abhängige Variable als auch für die unabhängigen Variablen, die die Vergütung bestimmen (z. B. Leistung, Betriebszugehörigkeit, Ausbildung, Erfahrung usw.), gilt. Die EEOC räumte in ihrer Richtlinie in Fußnote 34 zumindest ein, dass einige Gerichte die Position der Behörde zur Verfügbarkeit unterschiedlicher Auswirkungen bei geschlechtsspezifischer Diskriminierung bei der Bezahlung abgelehnt haben. Fairerweise muss man sagen, dass die Richtlinie der EEOC zur Lohndiskriminierung vor der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs der Vereinigten Staaten in der Rechtssache Smith gegen City of Jackson verfasst wurde.

Die Richtlinie 307 sieht die Anwendung einer Analyse der ungleichen Auswirkungen sowohl auf die unabhängigen Variablen, die die Vergütung bestimmen, als auch auf die Vergütung als abhängige Variable vor. Abschnitt 7 (Überprüfung und Testfaktoren vor der Akzeptanz der Faktoren für die Analyse) der Richtlinie 307 weist den Compliance-Beauftragten an, zu bestimmen, „ob die Verwendung der Faktoren nachteilige Auswirkungen hat. Wenn bestimmte Beschäftigungspraktiken wie Leistungsbewertungssysteme Ungleichheiten aufweisen, sollten Compliance-Beauftragte potenzielle Hinweise darauf überprüfen, ob die Praktiken zu einer ungleichen Behandlung oder ungleichen Auswirkungen führen – einschließlich der Suche nach Hinweisen auf die Validierung und/oder das Vorhandensein von Best Practices zur Verringerung nachteiliger Auswirkungen.“

Dies ist eine interessante Position, die die OFCCP einnimmt. Logischerweise hat jede unabhängige Variable oder jeder erklärende Faktor, der mit Lohnunterschieden korreliert oder diese erklärt, per Definition unterschiedliche Auswirkungen auf die benachteiligte Gruppe. Je größer die Erklärungskraft der unabhängigen Variablen ist, desto wahrscheinlicher ist es, dass sie unterschiedliche Auswirkungen hat. Es ist tautologisch, dass die OFCCP ihre COs anweist, jeden Faktor abzulehnen oder zu entfernen, der auf den ersten Blick und in seiner Anwendung neutral ist, weil er die Lohnunterschiede erheblich erklärt. In der Richtlinie 307 räumte sich die OFCCP die Freiheit ein, die Faktoren abzulehnen, die der Auftragnehmer in seine multiple Regressionsanalyse einbezieht, aus dem einfachen Grund, dass diese Faktoren die Bedeutung von Rasse oder Geschlecht erklären. Dies ist jedoch nur der Anscheinsbeweis für eine ungleiche Auswirkung – um dem Ansatz der ungleichen Auswirkung nach Griggs gerecht zu werden, muss die OFCCP im nächsten Schritt feststellen, ob die wesentlichen Faktoren arbeitsbezogen sind und mit den geschäftlichen Erfordernissen im Einklang stehen.

Natürlich kann die OFCCP die Faktoren, die die Bezahlung bestimmen, nicht einfach aufgrund eines prima facie-Falls unterschiedlicher Auswirkungen ablehnen, ohne zumindest den Auftragnehmer um Beweise für die Validierung zu bitten. Die überwiegende Mehrheit der Arbeitgeber in den Vereinigten Staaten validiert die Faktoren oder unabhängigen Variablen, die ihre Bezahlung bestimmen, nicht offiziell – aus dem einfachen Grund, dass es keine bekannte Methode dafür gibt. Wie würde ein Arbeitgeber die Betriebszugehörigkeit oder die Leistung validieren? Die Tatsache, dass die OFCCP Nachweise für die Validierung aller wesentlichen erklärenden Faktoren oder unabhängigen Variablen verlangt, kommt einer Vorbehaltung des Rechts gleich, alle von einem Auftragnehmer vorgebrachten erklärenden Faktoren willkürlich abzulehnen. Diese Argumentation kann alle Determinanten der Vergütung ungültig machen, einschließlich derjenigen, die für die Erklärung von Vergütungsunterschieden zwischen den Gruppen besonders wichtig sind, und folglich zu einer Feststellung von Lohndiskriminierung führen, wo keine vorliegt. Auftragnehmer wegen Lohndiskriminierung für schuldig zu befinden, weil sie die Gültigkeit eines wichtigen Determinanten der Vergütung nicht nachweisen können, obwohl es keine bekannte Methode dafür gibt, bedeutet eine harte Beweislast für Auftragnehmer, die das Bundesgericht den Beklagten nicht auferlegt hat, und verlangt im Wesentlichen von den Auftragnehmern, ihre Unschuld zu beweisen. Um William Bielby und Pamela Coukos zu paraphrasieren: Die OFCCP „duelliert sich mit unkonventionellen Waffen” und verstößt damit gegen die „Normen des Fairplay”. Der Ansatz der OFCCP in Bezug auf ungleiche Auswirkungen bei der Vergütung unterstützt garantiert die Position der OFCCP, unabhängig von den tatsächlichen Fakten des Falles.

Fazit: Aufsicht ist doch eine gute Sache

Öffentlich hat die OFCCP ihre Richtlinie 307 als Versuch gerechtfertigt, die Auslegung der EO 11246 durch die OFCCP mit dem Titel VII des Gesetzes im Bereich der Lohndiskriminierung in Einklang zu bringen. Um diese Position zu untermauern, hat die OFCCP die Flexibilität betont, die die Richtlinie 307 der Behörde bei der Feststellung von Lohndiskriminierung bietet. Diese Flexibilität wurde als Beweis für die Übereinstimmung mit Titel VII angeführt.

Ein Kläger hatte schon immer die Flexibilität, die Beweise zu entwickeln, die er für seine Klage benötigt. Diese Flexibilität stand dem Kläger und den Vollzugsbehörden schon immer zur Verfügung und wurde vom Gericht als selbstverständlich angesehen. In Titel VII gibt es keine spezifischen Bestimmungen, die diese Flexibilität vorschreiben. Besorgniserregend sind die Konfliktbereiche zwischen der Richtlinie 307 und der Auslegung von Titel VII durch die Bundesgerichte. Es gibt viele Bereiche, in denen die Richtlinie 307 mit Titel VII unvereinbar ist.

Zusätzlich zur Nichtanwendbarkeit von „disparate impact“ gemäß Titel VII möchte ich kurz auf das Aggregationsinstrument der Richtlinie 307 unter Verwendung von Pay Analysis Groups (PAGs) eingehen:

PAGs in Richtlinie 307 sind gemäß Titel VII nicht zulässig und stehen im Widerspruch zu den von Bundesgerichten festgelegten Vergleichsstandards „in allen wesentlichen Aspekten ähnlich situierte Arbeitnehmer” oder „nahezu identisch”. Unabhängig von der von der OFCCP vorgebrachten Haftungstheorie (z. B. ungleiche Auswirkungen oder ungleiche Behandlung) steht die Zusammenfassung ungleicher Arbeitsplätze im Widerspruch zur rechtlichen Kausalität, die ein Kläger laut Bundesgericht nachweisen können muss. Der Aggregationsansatz durch PAGs und multiple Regressionsanalysen ist ein wichtiges Instrument im Kampf der OFCCP gegen das Lohngefälle.

Das Problem für die OFCCP besteht darin, dass die Lohnunterschiede mindestens drei Ursachen haben:

1. Frauen haben niedrige Löhne, weil sie aus Gründen, die diskriminierend sein können oder auch nicht, in schlecht bezahlten Jobs in Unternehmen und/oder der Gesellschaft konzentriert sind.
2. Frauen haben niedrige Löhne, weil die Löhne für die Tätigkeiten, in denen sie konzentriert sind, durch die Arbeitsbewertungssysteme der Arbeitgeber und/oder den Markt aus Gründen, die diskriminierend sein können oder auch nicht, auf einem niedrigen Niveau festgelegt sind.
3. Frauen haben niedrige Löhne, weil Arbeitgeber ihnen selbst dann, wenn sie die gleichen Tätigkeiten wie Männer ausüben und über die gleichen Qualifikationen wie Männer verfügen, aus Gründen, die diskriminierend sein können oder auch nicht, weniger zahlen als Männern.

Die erste Ursache für das Lohngefälle kann nicht als Grundlage für eine Klage wegen Lohndiskriminierung dienen, aber sie kann als Grundlage für eine Klage wegen Diskriminierung bei der Vermittlung (z. B. Einstellung, Beförderung) dienen. Die zweite Ursache für das Lohngefälle erfordert einen Ansatz der vergleichbaren Wertigkeit, der gemäß Titel VII nicht zulässig ist.

Das Ergebnis einer multiplen Regression unter Verwendung einer Aggregation unterschiedlicher Berufe (unter dem Begriff PAGs) ist zwangsläufig mehrdeutig, da der durch die Regression ermittelte Geschlechtskoeffizient alle drei oben beschriebenen Ursachen für das Lohngefälle berücksichtigt. Angesichts dieser Tatsache ist es nicht verwunderlich, dass Gerichte bei der Prüfung von Regressionen auf der Grundlage einer Aggregation verschiedener Berufe unsicher waren, welche konkrete Diskriminierungsklage die Regression zu beweisen versuchte.

Wenn beispielsweise bei einem Arbeitgeber aufgrund eines möglicherweise diskriminierenden Einstellungsverfahrens Frauen in schlechter bezahlten Positionen überproportional vertreten sind, kann die multiple Regressionsanalyse auf der Grundlage einer Zusammenfassung verschiedener Positionen in PAGs wahrscheinlich einen Geschlechtskoeffizienten ergeben, der für die Bestimmung des Entgelts statistisch signifikant ist (Hinweis auf Lohndiskriminierung). Die Probleme, die durch die Zusammenfassung verschiedener Positionen in PAGs bei der Analyse von Lohndiskriminierung entstehen, werden in einer kommenden Veröffentlichung behandelt.

Während die EEOC-Richtlinie Nr. 915.003 eher mit der Rechtsprechung der Bundesgerichte übereinstimmt als die OFCCP-Richtlinie 307, hat sich der Oberste Gerichtshof in den letzten Jahren sehr kritisch gegenüber den Auslegungen des Gesetzes durch die EEOC geäußert. Tatsächlich hat sich der Oberste Gerichtshof konsequent geweigert, festzulegen, inwieweit den Auslegungen der EEOC Deferenz zu gewähren ist (z. B. Chevron oder Skidmore), und zieht es vor, sich einen weit gefassten und undefinierten Ermessensspielraum zu bewahren, um die Analyse der Behörde anzunehmen oder abzulehnen. Wenn der Gerichtshof einen festgelegten Deferenzstandard anwendet, befindet er die Auslegung der EEOC zudem in den meisten Fällen für nicht überzeugend.

Ich habe zwar Verständnis für die EEOC, die sich in dieser Situation mit einem „willkürlichen und launischen“ Obersten Gerichtshof auseinandersetzen muss, aber die strenge Kontrolle, der die EEOC regelmäßig durch Bundesgerichte unterzogen wird, hat dazu geführt, dass die Auslegungen der Behörde „so nah wie möglich“ an der Rechtsprechung der Bundesgerichte bleiben. Selbst wenn die EEOC versucht hat, soziale oder politische Veränderungen voranzutreiben, hat sie die Präzedenzfälle der Bundesgerichte sorgfältig berücksichtigt. Auf der anderen Seite muss die OFCCP im Vergleich zur EEOC ihre Auslegungen des Gesetzes fast nie vor einem Bundesgericht verteidigen. Die meisten strittigen Prüfungen werden vor Einleitung eines Rechtsstreits beigelegt, und wenn die OFCCP einen Rechtsstreit einleitet, muss ein Auftragnehmer einen langen Weg durch Verwaltungsgerichte zurücklegen, bevor er vor einem Bundesgericht zu seinem Recht kommen kann. Das Fehlen einer Aufsicht hat dazu geführt, dass die OFCCP in ihrer Richtlinie 307 eine eigenmächtige Auslegung der Diskriminierung bei der Vergütung entwickelt hat.

Als Behörde mit Prüfungs- und Durchsetzungsbefugnissen benötigt die OFCCP keine solche eigenmächtige Auslegung der Lohndiskriminierung. Sie hat bereits uneingeschränkten Zugang zu den Daten von Auftragnehmern, was von einem Bundesrichter in der Rechtssache United Space Alliance bestätigt wurde. Im Gegensatz zur EEOC oder privaten Klägern, die sich an die Federal Rules of Civil Procedures (z. B. die allgemeine Gatekeeping-Funktion von Fed. R. Civ. P. 23 und andere für die Beweisaufnahme geltende Regeln) halten müssen und häufig der Kontrolle durch Bundesgerichte unterliegen, muss sich die OFCCP um keine dieser Einschränkungen kümmern. Bedauerlicherweise finden sich in der Richtlinie 307 viele der statistischen Instrumente und Techniken wieder, die von den Anwälten der Kläger vor Bundesgerichten erfolglos ausprobiert wurden. In der Richtlinie 307 wurden viele Tricks, Theorien, Doktrinen, Instrumente, Analysen, statistische Ansätze und andere Waffen wiederverwendet, die die Kläger in Fällen nach Titel VII erfolglos ausprobiert hatten. Die Worte, die mir im Zusammenhang mit der Richtlinie 307 im Kontext einer OFCCP-Prüfung in den Sinn kommen, sind, dass die Behörde „mit unkonventionellen Waffen kämpft” und gegen „die Normen des Fairplay” verstößt.

Wenn ich tatsächlich Recht habe, dass die Theorie der ungleichen Auswirkungen als Rechtsgrundlage für die Beweisführung bei geschlechtsspezifischer Diskriminierung in Bezug auf die Vergütung nicht anwendbar ist, dann benötigen OFCCP und EEOC neue Richtlinien.

Dieser Artikel wurde vom Autor in seiner Eigenschaft als Privatperson verfasst. Die in diesem Artikel geäußerten Ansichten und Meinungen sind die des Autors und spiegeln nicht die Ansichten seiner derzeitigen oder früheren Arbeitgeber wider. Der Autor ist kein Rechtsanwalt, seine persönlichen Ansichten und Meinungen stellen keine Rechtsberatung dar und sollten von niemandem als solche angesehen oder ausgelegt werden.

1. Die nächsten Veröffentlichungen werden sich mit folgenden Themen befassen: Das Problem mit Einstiegsgehältern; Was können wir aus den Erfahrungen Großbritanniens mit dem Gleichstellungsgesetz und den Erfahrungen Kanadas mit dem kanadischen Menschenrechtsgesetz (CHRA), den Richtlinien zur Lohngleichheit (1986) und dem kanadischen Arbeitsgesetzbuch (CLC) lernen? Was ist Entlohnung? Warum können Experten für Lohndiskriminierung keine korrekten Aussagen treffen? Die rechtlichen Herausforderungen bei der Korrektur von Feststellungen zur Lohndiskriminierung im „OFCCP-Stil”; Die Frage der Vergleichspersonen bei Lohndiskriminierung; Die Rolle, das Gewicht und der Beweiswert von Statistiken bei Lohndiskriminierung und rechtlicher Kausalität; Das Lohngefälle ist rechtlich nicht klagbar; Ungleiche Auswirkungen bei der Vergütung nach Ansicht der Berufungsgerichte. ↩

^{2. Wenn wir in diesem Artikel die Begriffe „Bezahlung“ oder „Vergütung“ verwenden, meinen wir damit das „Grundgehalt“.↩}

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.