Das Office of Federal Contract Compliance Programs veröffentlichte am 24. September 2013 seine überarbeiteten Vorschriften zur Umsetzung von Abschnitt 503 des Rehabilitation Act und des Vietnam Era Veterans' Readjustment Assistance Act. Seitdem haben die Auftragnehmer mehr Fragen als Antworten. Beunruhigend ist das offensichtliche Versäumnis des OFCCP, viele der offensichtlichen Probleme, mit denen die Auftragnehmer nun konfrontiert sind, zu durchdenken. Anstatt die Antworten auf diese Fragen vor der Veröffentlichung in die Verordnungen aufzunehmen, reguliert das OFCCP nun "nach eigenem Ermessen" oder durch seine informellen Leitlinien.

Es ist wichtig, den Unterschied zwischen Verordnungen und informellen Auslegungshilfen einer Behörde zu kennen. Verordnungen haben Gesetzeskraft und -wirkung - es sei denn, ein Gericht erklärt sie aus irgendeinem Grund für ungültig. Informelle Leitlinien, die von einer Behörde herausgegeben werden, können jedoch von den Gerichten in gewissem Maße respektiert werden, aber im Allgemeinen handelt es sich bei den Leitlinien nur um die aktuelle Auslegung einer Behörde und sind weder für die Behörde noch für die Öffentlichkeit verbindlich.

Sehen wir uns nur einige Beispiele an, bei denen die OFCCP informelle Auslegungsleitlinien verwendet, anstatt Fragen direkt in ihren Verordnungen anzusprechen, oder es versäumt hat, den Auftragnehmern rechtzeitig Informationen zukommen zu lassen:

Zeitplan für die Einhaltung.

Die Verordnungen sehen vor, dass sie am 24. März 2014 in Kraft treten. In der Präambel zu den Vorschriften erklärt die Agentur jedoch, dass die Einhaltung der Vorschriften tatsächlich schrittweise erfolgt:

• Obwohl diese endgültige Regelung 180 Tage nach ihrer Veröffentlichung in Kraft tritt, wird die vollständige Einhaltung der Anforderungen dieser endgültigen Regelung durch die derzeitigen Auftragnehmer wie folgt schrittweise eingeführt: Gegenwärtige Auftragnehmer, die dem Unterabschnitt C der bestehenden 41 CFR Teil 60-741 [und 41 CFR Teil 60-300] Vorschriften unterliegen und die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser endgültigen Regelung über schriftliche Programme für positive Maßnahmen (AAP) verfügen, die gemäß diesen Vorschriften erstellt wurden , können ihre AAP für die Dauer ihres AAP-Jahres beibehalten. Diese Vertragspartner sind verpflichtet, ihre Programme für positive Maßnahmen zu aktualisieren, um den Anforderungen von Teil C dieser endgültigen Regelung zu Beginn ihres nächsten standardmäßigen 12-monatigen AAP-Überprüfungs- und Aktualisierungszyklus gerecht zu werden. . . .

78 Fed. Reg. 58618, 58685 (Hervorhebung hinzugefügt). Dies bedeutet lediglich, dass die Auftragnehmer ihre AAPs nicht vor ihrem normalen AAP-Entwicklungszyklus aktualisieren müssen, um den neuen Vorschriften zu entsprechen. Punkt.

Irgendwann machte ein Vertreter der Agentur eine allgemeine Bemerkung darüber, dass Auftragnehmer mit bestehenden AAPs, die am 24. März 2014 in Kraft waren, die Bestimmungen des Unterabschnitts C nicht erfüllen müssen, bis sie ihre AAPs aktualisieren. Nun, das ist eine ganz andere Aussage als die in der Präambel. Zusätzlich zu den geforderten Bestandteilen der AAPs enthalten die Unterabschnitte C die neuen Verpflichtungen zur Selbstauskunft vor der Angebotsabgabe. Meinte die Behörde wirklich, dass Auftragnehmer mit bestehenden AAPs am 24. März 2014 nicht verpflichtet wären, Selbstauskünfte von ihren Bewerbern einzuholen, bis sie ihre AAPs aktualisiert haben? Würden dadurch nicht wesentlich andere Belastungen für die Auftragnehmer entstehen, die allein auf der Willkür des Datums ihres AAPs beruhen? Würden sich dadurch nicht die Datenerhebungsanforderungen, die die OFCCP für so wichtig hält, für viele Auftragnehmer um bis zu einem Jahr verzögern?

Mitte Dezember 2013 schließlich, nach langem Zähneknirschen der Auftragnehmer über diese Ungewissheit, veröffentlichte die OFCCP auf ihrer Website eine Antwort auf eine "häufig gestellte Frage", d. h. eine informelle Anleitung, die dieses Dilemma auflöst: "Als Auftragnehmer können Sie die Einhaltung der AAP-Anforderungen von Unterabschnitt C aufschieben, bis Ihr erster AAP nach dem Stichtag 24. März 2014 fällig ist. Dies schließt die neu geforderten Elemente der Selbstauskunft vor dem Angebot ein ...". (Hervorhebung hinzugefügt). Obwohl diese FAQ im Widerspruch zur Formulierung in der Präambel der Verordnung steht, bin ich mir sicher, dass viele Auftragnehmer mit dieser Anleitung der Behörde sehr zufrieden sind. Zu schade für den Rest von ihnen!

Obligatorisches Formular zur Selbstauskunft.

Hier geht es nicht um die informellen Leitlinien der Behörde, sondern vielmehr um das Versäumnis, angemessen vorauszuplanen. Die OFCCP hat entschieden, dass die Aufforderung zur Selbstauskunft über den Behindertenstatus von den Auftragnehmern "in der vom Direktor vorgeschriebenen und auf der OFCCP-Website veröffentlichten Sprache und Weise" erfolgen muss. Es ist nicht schwer zu verstehen, dass die Behörde aus verschiedenen Gründen ein bestimmtes Formular mit einer bestimmten Sprache vorschreibt - vor allem, um Einzelpersonen zu ermutigen, sich selbst zu identifizieren, wenn sie sich daran gewöhnt haben, dass viele Arbeitgeber das gleiche Formular verwenden. Aber die Behörde konnte sich nicht einmal dazu aufraffen, das vorgeschriebene Formular gleichzeitig mit den Verordnungen zu veröffentlichen?!? Sie hatte kein Problem damit, in den Verordnungen empfohlene Formulierungen für die Selbstauskunftspflicht von Veteranen bereitzustellen.

Anstatt dieses obligatorische Formular gleichzeitig mit den Vorschriften herauszugeben, erklärte die OFCCP, dass sie das genehmigte Formular auf ihre Website stellen würde. Vier Monate lang, nachdem die Vorschriften erlassen wurden, fragten sich die Auftragnehmer, wie dieses Formular aussehen würde und wie sie es in ihre Prozesse einbauen sollten. Die OFCCP scheint nicht zu verstehen, dass die Auftragnehmer genügend Zeit brauchen, um solche Änderungen umzusetzen (zumindest die Auftragnehmer, die nicht das Glück hatten, vor dem 24. März 2014 einen AAP zu haben).

Am 27. Januar 2014 gab die OFCCP schließlich bekannt, dass sie die Genehmigung des Office of Management & Budget erhalten und das Formular veröffentlicht hatte. Und haben Sie zufällig das Formular gesehen, das die OFCCP ursprünglich vorgeschlagen hatte? Seine Formulierung entsprach weder dem Gesetz noch den Vorschriften. Es verlangte von den Personen die Wahl zwischen (1) Ja, ich habe eine Behinderung (oder hatte früher eine Behinderung); oder (2) Nein, ich möchte mich nicht als behindert zu erkennen geben. Was ist mit Leuten, die einfach nicht behindert sind? Vor allem aber gab es keinen Hinweis darauf, ob die Auftragnehmer das geforderte Formular in elektronische Bewerbersysteme einbinden können.

Die OFCCP hat jedoch eine FAQ herausgegeben, in der erklärt wird, dass die Auftragnehmer das obligatorische Formular in ihren elektronischen Systemen verwenden können, solange es bestimmte Anforderungen erfüllt: Es muss die OMB-Nummer und das Ablaufdatum enthalten, den Text des Formulars unverändert wiedergeben und eine Schriftgröße von mindestens 11 Punkt und die Schriftart san-serif verwenden. Es bleibt zu hoffen, dass die Auftragnehmer das Formular rechtzeitig erhalten haben, um es in ihre elektronischen Systeme einzubinden und die Vorschriften zu erfüllen.

Komponenten der Datenerhebung Analyse.

Die neue Datenerhebungsanalyse ist ein weiteres Beispiel dafür, dass die OFCCP eine Sache in die Vorschriften und etwas anderes in die Leitlinien der Behörde schreibt. Die neuen Vorschriften verlangen von den Auftragnehmern, dass sie:

• die folgenden Berechnungen oder Vergleiche in Bezug auf Bewerber und Einstellungen jährlich zu dokumentieren und für einen Zeitraum von drei (3) Jahren aufzubewahren:
• (1) Die Anzahl der Antragsteller, die sich selbst als Menschen mit Behinderungen bezeichnet haben oder von denen anderweitig bekannt ist, dass sie Menschen mit Behinderungen sind;
• (2) Die Gesamtzahl der offenen Stellen und die Gesamtzahl der besetzten Stellen;
• (3) Die Gesamtzahl der Bewerber für alle Stellen;
• (4) Die Anzahl der eingestellten Bewerber mit Behinderungen; und
• (5) Die Gesamtzahl der eingestellten Bewerber.

41 C.F.R. § 60-741.44(k) (Hervorhebung hinzugefügt). Siehe entsprechende Vorschriften für Veteranen in 41 C.F.R. § 60-341.44(k).

Nun, das scheint ziemlich einfach zu sein. Wir müssen diese Zahlen für unsere Bewerber und Angestellten beibehalten, richtig? Richtig!?! Das ist es, was die Verordnung ausdrücklich sagt - "in Bezug auf Bewerber und Einstellungen". Nun, die FAQ der OFCCP nimmt die eindeutige Bedeutung der Vorschriften und legt eine drastisch andere Interpretation vor. So will die OFCCP diese Bestimmung durchsetzen:

• Im Zusammenhang mit den Datenerhebungsanforderungen von 60-741.44(k) bezieht sich der Begriff "besetzte Stellen" auf alle Stellen, die das Unternehmen auf beliebige Weise besetzt hat, sei es durch ein wettbewerbsorientiertes Verfahren oder nicht wettbewerbsorientiert, z. B. durch eine Versetzung oder eine leistungsbezogene Beförderung. Es sollten daher sowohl neu eingestellte Mitarbeiter als auch Mitarbeiter berücksichtigt werden, die durch Beförderungen, Versetzungen und Versetzungen in neue Positionen gebracht wurden. [Okay - ich kann das sehen; ich verstehe es]. Im Gegensatz dazu bezieht sich die Zahl der "Eingestellten" ausschließlich auf die (internen und externen) Bewerber, die im Rahmen eines Auswahlverfahrens, einschließlich Beförderungen, eingestellt werden.

Einen Moment mal! "Hires" bedeutet also nicht wirklich "Hires", wie alle Auftragnehmer den Begriff verstehen und wie die Agentur ihn immer verwendet hat? Offensichtlich nicht. Die OFCCP vertritt in ihren informellen Leitlinien (und ihrer unendlichen Weisheit) den Standpunkt, dass "Hires" eigentlich "Hires und Promotions" bedeutet. Wenn dies die Absicht der Behörde wäre, warum hat sie dann nicht diese Begriffe in die Verordnungen aufgenommen oder auf "Auswahlen" oder "wettbewerbsorientierte Auswahlen" verwiesen? Die Agentur hat Verordnungen verfasst, die klar und präzise sind, und dann - unter Verwendung ihrer Leitlinien - deren alltägliche, gewöhnliche Bedeutung so verändert, dass sie etwas völlig anderes bedeuten. Diese Auslegung lässt auch den Schluss zu, dass "Bewerber" in Wirklichkeit "interne und externe Bewerber" bedeutet. Diese beispiellose Verschleierung dieser Begriffe kann nun überall, wo sie in den Verordnungen verwendet werden, zu Verwirrung führen. Sollen Auftragnehmer beispielsweise bei der Berechnung der Zahl der geschützten Veteranen, die für die Zwecke der jährlichen Benchmark "eingestellt" wurden, auch Beförderungen im Wettbewerb berücksichtigen?

Die OFCCP sollte sagen, was sie meint und meinen, was sie sagt. Wenn dies wirklich das von der Behörde beabsichtigte Ergebnis ist, wäre es dann nicht viel einfacher gewesen, die genaue Formulierung in den Verordnungen zu verwenden? Wollen wir wirklich, dass sich Juristen die nächsten 20 Jahre darüber streiten, was "Bewerber" und "Mitarbeiter" eigentlich bedeuten? (Nun, vielleicht will ich das, aber ich bezweifle, dass die Auftragnehmer oder die Agentur das wollen!)

Anforderungen für die Stellenausschreibung.

Die OFCCP hat außerdem die Anforderung, dass Auftragnehmer Arbeitsuchende darauf hinweisen müssen, dass sie nicht aufgrund von Ethnie und Geschlecht diskriminiert werden, auf Behinderungen und Veteranenstatus ausgeweitet. Das scheint nicht sehr kompliziert zu sein; tatsächlich haben viele Auftragnehmer bereits "D" und "V" in ihre "EOE/AA"-Ausschreibungskennzeichnung aufgenommen. Die OFCCP erklärt jedoch in ihren FAQs, dass "D" und "V" keine geeigneten Abkürzungen sind, da sie von den Bewerbern nicht allgemein verstanden werden. Die Behörde erklärt, dass Abkürzungen nur dann zulässig sind, wenn sie allgemein verständlich sind, und dass "in der Tagline mindestens 'disability' und 'vet' stehen sollte".

In Anbetracht der Tatsache, dass die OFCCP (zumindest meines Wissens) nie erklärt hat, dass die Verwendung von "M" und "F" nicht ausreicht, um die Nichtdiskriminierung von Minderheiten und Frauen zu bezeichnen, ist diese Äußerung der Behörde zu "D" und "V" überraschend. Bedeutet dies, dass die OFCCP auch "M" und "F" für unzureichend hält? Die FAQ der Behörde scheint mehr Fragen aufzuwerfen, als sie zu beantworten. Wenn man zudem die erheblichen zusätzlichen Kosten bedenkt, die den Auftragnehmern entstehen, wenn sie viel längere Stellenanzeigen schalten müssen, hat dieser Slogan einen hohen Preis!

Obwohl die OFCCP zwei Jahre Zeit hatte (eigentlich sogar mehr, wenn man die Zeit für die Ausarbeitung der vorgeschlagenen Vorschriften berücksichtigt), um diese neuen Vorschriften auszuarbeiten, hat sie es versäumt, auf diese offensichtlichen Probleme einzugehen. Die Behörde scheint sich nun darum zu bemühen, FAQs und Webinare herauszugeben, um die immer wiederkehrenden Fragen der Auftragnehmer zu beantworten. Natürlich können wir von einer Behörde nicht erwarten, dass sie vorausschauend handelt und alle möglichen Folgen aller möglichen Szenarien in Betracht zieht. Aber darum geht es hier auch nicht. Hier geht es darum, dass eine Behörde es versäumt hat, grundlegende Informationen in ihre Verordnungen aufzunehmen, um auf Dinge zu reagieren, die vernünftigerweise hätten vorhergesehen werden können.

Ich denke, wir haben von unserer Regierung mehr verdient. Finden Sie nicht auch?

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.