Nachdem sie erst kürzlich ihre VETS-4212-Meldungen abgeschlossen haben, stehen Auftragnehmer der Regierung bald vor dem EEO-1-Berichtszyklus 2018 und sehen sich mit einer verwirrenden Situation konfrontiert, wenn es um die Angabe des Geschlechts ihrer Mitarbeiter geht. Auftragnehmer sehen sich mit einem Arbeitsmarkt konfrontiert, der auf neue Weise mit dem Thema Geschlecht umgeht, während sie gleichzeitig mit den Meldepflichten der Bundesregierung zu tun haben, die auf traditionellen Geschlechtermodellen basieren. Diese Verwirrung wird wahrscheinlich nicht so schnell verschwinden, und die Situation könnte in Zukunft sogar noch komplizierter werden.
Die Equal Employment Opportunity Commission (EEOC) und das Office of Federal Contract Compliance Programs (OFCCP) bieten beide Schutz vor Diskriminierung aufgrund der Geschlechtsidentität. Die EEOC interpretiert das Verbot der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts in Titel VII des Civil Rights Act so, dass es „Diskriminierung am Arbeitsplatz aufgrund der Geschlechtsidentität” verbietet.1 Die Leitlinien der EEOC besagen, dass dieser Schutz aus jüngsten Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs der Vereinigten Staaten und anderer Gerichte hervorgeht, die Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung oder Geschlechtsidentität verbieten. Die EEOC hat außerdem eine Seite mit dem Titel „Verhinderung von Diskriminierung am Arbeitsplatz gegenüber lesbischen, schwulen, bisexuellen oder transgender Arbeitnehmern” veröffentlicht, die auch die Geschlechtsidentität in ihren Schutz umfasst.
Die Geschlechtsidentität fällt ebenfalls unter den Schutz der Executive Order 11246 und der OFCCP-Vorschriften aus dem Jahr 2015. Diese Vorschriften beziehen die Geschlechtsidentität in die Definition des Begriffs „Geschlecht“ ein und verbieten damit die Diskriminierung von Bewerbern oder Mitarbeitern aufgrund ihrer Geschlechtsidentität.2 Die OFCCP hat diese Vorschriften durch die Veröffentlichung eines Schulungs-Webinars, einer Liste mit Antworten auf häufig gestellte Fragen (FAQs) und einer Webseite mit entsprechenden Informationen weiterverfolgt. Die FAQs konzentrieren sich auf sexuelle Orientierung und Geschlechtsidentität und behandeln eine Vielzahl von Themen, darunter Definitionen und angemessene Möglichkeiten, wie Stellenanzeigen den Schutz der Geschlechtsidentität berücksichtigen können. In den FAQs heißt es, dass Geschlechtsidentität „das innere Empfinden der eigenen Geschlechtszugehörigkeit” bezeichnet und dass dieses innere Empfinden „mit dem bei der Geburt zugewiesenen Geschlecht übereinstimmen kann oder auch nicht” und für andere möglicherweise nicht „sichtbar” ist.3
Die FAQs der OFCCP enthalten einen Abschnitt zum Thema Selbstidentifizierung, in dem es heißt, dass ein Auftragnehmer von Bewerbern oder Mitarbeitern keinen Nachweis ihrer Geschlechtsidentität verlangen darf. Die FAQs bieten auch Klarheit für Arbeitgeber, die freiwillig Informationen zur Geschlechtsidentität von Bewerbern und Mitarbeitern erheben, indem sie darauf hinweisen, dass die OFCCP bei einer Untersuchung oder Konformitätsbewertung die erhobenen Daten anfordern kann, wenn diese „relevant” sind. Weiter heißt es, dass Auftragnehmer sich aus diesem Grund nicht davon abhalten lassen sollten, solche Informationen zu erheben.4 Die FAQs stellen klar, dass Auftragnehmer zwar keine Informationen zur Geschlechtsidentität sammeln müssen, jedoch dazu ermutigt werden, Daten zu sammeln, die ihre Bemühungen um Vielfalt und Inklusion fördern.
Die Schutzmaßnahmen der OFCCP und der EEOC in Bezug auf die Geschlechtsidentität konzentrieren sich auf Personen, die sich nicht mit dem ihnen bei der Geburt zugewiesenen Geschlecht identifizieren und als dem anderen Geschlecht zugehörig identifiziert werden möchten. Diese Schutzmaßnahmen gelten nicht für Situationen, in denen sich Personen weder als männlich noch als weiblich identifizieren. Diese Personen sind der Ansicht, dass das Geschlecht zwar traditionell eine binäre Wahl ist, es jedoch auch Optionen außerhalb der traditionellen Kategorien „männlich“ und „weiblich“ gibt.
Die Erstellung der obligatorischen EEO-1-Berichte erfordert jedoch, dass Arbeitgeber das Geschlecht aller Mitarbeiter als männlich oder weiblich angeben. 
Diese Entwicklung hin zu nicht-binären Geschlechtskategorien geht über die Schutzmaßnahmen der OFCCP und der EEOC hinaus. Diese Schlussfolgerung wird durch eine Überprüfung der Anforderungen beider Behörden hinsichtlich der Berichterstattung zum Geschlecht gestützt. Das EEO-1-Handbuch der EEOC geht nicht auf das Thema Geschlecht ein, und die EEOC hat bislang noch keine Leitlinien dazu veröffentlicht, wie mit Mitarbeitern umzugehen ist, die sich weder als männlich noch als weiblich identifizieren. Für die Erstellung der obligatorischen EEO-1-Berichte müssen Arbeitgeber jedoch das Geschlecht aller Mitarbeiter als männlich oder weiblich angeben. Die EEOC hat klargestellt, dass Mitarbeiter, die sich weigern, sich selbst zu identifizieren, nicht aus der EEO-1-Berichterstattung in Bezug auf Rasse/Ethnizität ausgeschlossen werden dürfen. Alle Mitarbeiter müssen berücksichtigt werden, und es gibt keine Kategorien „SONSTIGE“ oder „UNBEKANNT“ für Rasse/Ethnizität. Diese Anforderung gilt wahrscheinlich auch für das Geschlecht. Ebenso verlangen die OFCCP-Vorschriften zu Affirmative-Action-Programmen von Arbeitgebern, dass sie ihre Mitarbeiter entweder als männlich oder weiblich klassifizieren. (41 C.F.R. §§ 60-2. 10 – 60-2.17.) Die Meldepflichten beider Behörden behandeln das Geschlecht als binäre Wahl.
Während die EEOC und die OFCCP das Geschlecht durch die traditionelle binäre Brille betrachten, erlauben mehrere Gerichtsbarkeiten Einzelpersonen, ihr Geschlecht weder als männlich noch als weiblich anzugeben. Oregon und Washington, D.C. waren die ersten Gerichtsbarkeiten, die eine nicht-binäre Geschlechtsidentifizierung in Regierungsdokumenten zuließen. Andere Städte und Bundesstaaten, darunter New York City und Kalifornien, erlauben bereits eine nicht-binäre Geschlechtsidentifizierung oder sind dabei, diese zuzulassen. Während Personen in diesen Gerichtsbarkeiten ihr Geschlecht in öffentlichen Dokumenten als nicht-binär angeben können, verpflichtet das Bundesrecht Arbeitgeber nicht, Bewerbern und Mitarbeitern diese Option anzubieten. Einige Arbeitgeber haben jedoch bereits damit begonnen, Bewerbern und Mitarbeitern diese Option anzubieten. Wenn Auftragnehmer der Regierung die Option einer nicht-binären Geschlechtsidentifizierung anbieten, müssen sie sich mit mehreren daraus resultierenden Fragen auseinandersetzen.
Wenn ein Arbeitgeber einer Person erlaubt, sich als nicht-binär zu identifizieren, muss er entscheiden, wie er das Geschlecht dieser Person gegenüber der EEOC und der OFCCP angibt. Da beide Behörden eine binäre Geschlechtsidentifizierung für alle Mitarbeiter verlangen, müsste ein Auftragnehmer der Regierung alle Personen, die sich als nicht-binär identifizieren, entweder als männlich oder weiblich neu klassifizieren. Die Leitlinien der EEOC für den Umgang mit Mitarbeitern, die sich weigern, sich selbst hinsichtlich ihrer Rasse/Ethnizität zu identifizieren, weisen Arbeitgeber an, „Beschäftigungsunterlagen oder die Identifizierung durch Beobachter” zu verwenden, um die Rasse/Ethnizität des Mitarbeiters zu bestimmen. Der gleiche Ansatz scheint auch für Personen zu gelten, die sich weder als männlich noch als weiblich identifizieren möchten.
Der Auftragnehmer kann beschließen, zwei Sätze von Aufzeichnungen zum Geschlecht zu führen: einen Satz für interne Zwecke und einen Satz für Berichtszwecke gegenüber Bundesbehörden. Auftragnehmer mit nicht-binären Mitarbeitern müssen zunächst entscheiden, ob sie diese Mitarbeiter anhand der Identifizierung durch Beobachter oder anhand von Beschäftigungsunterlagen als männlich oder weiblich melden. Dies kann besonders schwierig sein, wenn die Mitarbeiter direkt angegeben haben, dass sie in keine der beiden Kategorien passen. Sobald der Auftragnehmer diese schwierige Entscheidung getroffen hat, muss er entscheiden, wie er die Geschlechtsidentität der Person in seinen Unterlagen erfasst. Der Auftragnehmer kann beschließen, zwei Arten von Aufzeichnungen zum Geschlecht zu führen: eine für interne Zwecke und eine für die Berichterstattung an Bundesbehörden. Der Auftragnehmer sollte auch überlegen, welche Informationen er nicht-binären Personen, die für die Berichterstattung an Bundesbehörden als männlich oder weiblich klassifiziert sind, zur Verfügung stellen möchte. Auch wenn ein Gespräch über die binäre Berichterstattung an Bundesbehörden schwierig sein mag, könnte es Probleme vermeiden, die entstehen können, wenn nicht-binäre Personen entdecken, dass ein Auftragnehmer sie ohne ihr Wissen als männlich oder weiblich gemeldet hat.
Auftragnehmer, die ihren Mitarbeitern erlauben, ihr Geschlecht als nicht-binär anzugeben, sollten auch überlegen, ob sie diese Option unternehmensweit oder nur in Ländern mit entsprechenden Vorschriften oder Gesetzen anbieten möchten. Auftragnehmer mit einer großen geografischen Reichweite sollten auch überlegen, wie sie das Geschlecht unternehmensweit definieren möchten. Beispielsweise könnten Auftragnehmer das Geschlecht unterschiedlich definieren, je nachdem, ob die jeweiligen Rechtsordnungen nicht-binäre Geschlechtsidentitäten anerkennen, oder sie könnten innerhalb des gesamten Unternehmens dieselbe Definition beibehalten. Aufgrund der Unterschiede zwischen den Rechtsordnungen spiegeln diese Fragen zur nicht-binären Geschlechtsidentität in gewisser Weise die Probleme wider, mit denen Auftragnehmer konfrontiert sind, wenn sie mit unterschiedlichen Mindestlöhnen in ihren Betrieben zu tun haben.
Die derzeitige Situation hinsichtlich der Geschlechterklassifizierung für Auftragnehmer der Regierung ist bereits verwirrend, könnte jedoch noch schwieriger werden, da die OFCCP möglicherweise bald einen Entwurf für eine neue Regelung veröffentlichen wird, die den Schutz für „religiöse Organisationen“ verbessern soll.5 Der Inhalt dieser vorgeschlagenen Regelungsänderung ist zwar noch nicht bekannt, könnte jedoch Auswirkungen auf den bestehenden Schutz der Geschlechtsidentität haben. Es gibt auch Gerüchte über tiefgreifendere Änderungen der Definition von „Geschlechtsidentität”, die die Bemühungen von Auftragnehmern der Regierung, ihren Berichtspflichten nachzukommen und gleichzeitig mit dem sich wandelnden Verständnis der Gesellschaft in Bezug auf Geschlechter umzugehen, weiter erschweren könnten.
Derzeit müssen Auftragnehmer alle Personen in ihren EEO-1-Berichten und Programmen zur Förderung benachteiligter Minderheiten als männlich oder weiblich klassifizieren. Diese Entscheidung kann schwierig sein, insbesondere wenn Personen ihr Geschlecht als nicht binär angegeben haben.
1. Was Sie über die EEOC und die Durchsetzungsmaßnahmen zum Schutz von LGBT-Arbeitnehmern wissen sollten
2. 41 C.F.R. § 60-20.2
3. Häufig gestellte Fragen: Sexuelle Orientierung und Geschlechtsidentität, Definitionen – Geschlechtsidentität
4. Häufig gestellte Fragen: Sexuelle Orientierung und Geschlechtsidentität, Datenerhebung, Selbstidentifizierung und Belege
5. Einheitliche Agenda für Regulierungs- und Deregulierungsmaßnahmen für Herbst 2018, RIN 1250-AA09
Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.
