Die Umsetzung von Programmen für positive Maßnahmen und die Einhaltung der OFCCP-Anforderungen sind für die mit diesen Aufgaben betrauten Personen äußerst praktische Angelegenheiten. Es mag den Anschein haben, dass abstrakte Fragen zur Rechtsstaatlichkeit weit entfernt von solchen praktischen Belangen sind.
Die wichtigste Anforderung, die die OFCCP durchsetzt, bezieht sich jedoch auf ein abstraktes Gesetz: "Der Auftragnehmer wird keinen Mitarbeiter oder Bewerber für eine Beschäftigung aufgrund von Ethnie, Hautfarbe, Religion, Geschlecht, sexueller Orientierung, Geschlechtsidentität oder nationaler Herkunft diskriminieren." E.O. 11246, § 202(1). Hinter dieser scheinbar einfachen Vorschrift verbergen sich erhebliche Komplexität und praktische Probleme bei der Umsetzung. Die jüngste Welle von Anschuldigungen wegen sexueller Belästigung in der Unterhaltungsindustrie veranschaulicht treffend die praktischen Herausforderungen. Es ist drei Jahrzehnte her, dass der Oberste Gerichtshof sexuelle Belästigung als eine Form der ungesetzlichen Diskriminierung anerkannt hat, und zwei Jahrzehnte, seit der Gerichtshof den Arbeitgebern starke Anreize geboten hat, wirksame Schritte zur Verhinderung und unverzüglichen Beseitigung von Belästigungen am Arbeitsplatz zu unternehmen. Diese öffentlichkeitswirksamen Fälle werfen jedoch die Frage auf, ob sich die Beschäftigten bei der Nutzung der verfügbaren Beschwerdemechanismen wohlfühlen, und sollten den Arbeitgebern als Gelegenheit dienen, ihre Verfahren zur Schulung, Meldung und Untersuchung von Beschwerden über sexuelle Belästigung offen zu bewerten, um sicherzustellen, dass sie in der Praxis wirksam sind.
Das einfache Versprechen, nicht zu diskriminieren, hat nicht nur praktische Herausforderungen mit sich gebracht, sondern auch zu den bedeutendsten jüngsten Kontroversen zwischen der OFCCP und der regulierten Gemeinschaft geführt. Viele der jüngsten Kontroversen zwischen der OFCCP und der regulierten Gemeinschaft sind in einem aktuellen Bericht der US-Handelskammer gut dokumentiert: Office of Federal Contract Compliance Programs: Right Mission, Wrong Tactics, Recommendations for Reform (Herbst 2017). Mehrere der Bedenken der US-Handelskammer beziehen sich auf OFCCP-Prüfungen und Durchsetzungsmaßnahmen, die sich auf systemische Einstellungs- und Lohndiskriminierung konzentrieren.
Die Bedenken der Kammer hinsichtlich der OFCCP-Prüfungen zur Einstellungsdiskriminierung wurden auch von den Abgeordneten des Kongresses geteilt. So hat der Senatsausschuss die Audit- und Durchsetzungspraktiken der OFCCP offiziell in Frage gestellt:
Der Ausschuss des Repräsentantenhauses äußerte ähnliche Bedenken:
Die US-Kammer äußerte auch Bedenken hinsichtlich der Regulierungs- und Durchsetzungsansätze der OFCCP in Bezug auf systemische Vergütungsdiskriminierung. Im Jahr 2013 hob die OFCCP die Vergütungsnormen der Agentur aus dem Jahr 2006 auf: Interpreting Nondiscrimination Requirements of Executive Order 11246 With Respect to Systemic Compensation Discrimination, 71 Fed. Reg. 35124-141 (16. Juni 2006). Die OFCCP ersetzte die Standards aus dem Jahr 2006 durch die Richtlinie 307, die angenommen wurde, ohne den Auftragnehmern die Möglichkeit zu geben, sich im Rahmen eines Mitteilungs- und Stellungnahmeverfahrens zu äußern.
Seit 2013 haben sich die OFCCP-Vergütungsprüfungen für Bundesauftragnehmer als schwierig erwiesen, was zu Bedenken hinsichtlich verschiedener Aspekte der OFCCP-Prüfungspraxis gemäß Richtlinie 307 geführt hat:
- Ausgedehnte Untersuchungen zur Vergütung bei fast allen Prüfungen mit mehr als 300 AAP-Mitarbeitern.
- Untersuchungen sind recht aufwändig und beinhalten eine große Anzahl von Anfragen nach Daten, Informationen, Aufzeichnungen, Richtlinien und Befragungen von Managern, Mitarbeitern und Personal in den Bereichen Vergütung und HR.
- Die Ermittlungen dauern mehrere Jahre, aber oft gibt es lange Zeiträume, in denen scheinbar nichts passiert.
- Die Untersuchungen sind weder zielgerichtet noch transparent: Der Arbeitgeber wird kaum über die Bedenken der OFCCP informiert, und die Behörde legt keinen Schwerpunkt auf bestimmte Bereiche, sondern führt im Allgemeinen eine weitreichende Untersuchung durch, die sich auf obskure Formen der Vergütung und Vergütungspraktiken erstreckt.
- Vorwürfe der Entgeltdiskriminierung werden in der Regel ohne Vorwarnung erhoben und enthalten in der Regel nicht einmal die grundlegende Rechtstheorie (Ungleichbehandlung oder ungleiche Auswirkungen) der Klage.
Zusätzlich zu den oben genannten Verfahrensmängeln hat sich die OFCCP bei ihren jüngsten Prüfungen auf höchst umstrittene Ansätze zur Behauptung einer systemischen Lohndiskriminierung gestützt:
- Übermäßige Aggregation: Regressionen nach weit gefassten Kategorien wie Berufsfunktionen oder Familien und manchmal sogar Einbeziehung der gesamten AAP-Belegschaft in eine Regression.
- Expansive Arbeitsplatzähnlichkeit: Weigerung, in der Regression für den Arbeitsplatzcode zu kontrollieren, und Argumente, dass die Kontrollen für die AAP-Arbeitsplatzgruppe oder die Besoldungsgruppe oder -stufe ausreichen, um Vergleiche zwischen Arbeitnehmern in ähnlicher Lage zu modellieren.
- Argumente für "verfälschte Faktoren": Weigerung, die Leistung und andere vom Arbeitgeber zugewiesene Faktoren zu kontrollieren, aufgrund unbegründeter Bedenken, dass die Faktoren durch Diskriminierung "verfälscht" sein könnten.
- Statistische Merkwürdigkeiten: Abweichung von allgemein akzeptierten statistischen Praktiken, wie z. B. die Weigerung, für das Alter als Ersatz für frühere Berufserfahrung zu kontrollieren, die Weigerung, für quadratische Terme für "Time-in"-Faktoren zu kontrollieren, und die Kontrolle für das höchste Bildungsniveau unter Verwendung kontinuierlicher statt Dummy-Variablen.
- Fehlen von anekdotischen Beweisen für Lohndiskriminierung.
Während diese Kontroversen unter einer anderen Regierung entstanden sind, dauern sie heute noch an, da die neue Regierung ihr Team zusammenstellt und die Regulierungs- und Durchsetzungsansätze prüft, die unter ihrer Leitung umgesetzt werden sollen. Minister Acosta hat zu Recht die Rechtsstaatlichkeit und seine vorrangige Absicht betont, dass das Ministerium unter seiner Leitung die Gesetze einhalten wird:
- R. Alexander Acosta, Kommentar, Wall Street Journal, 22. Mai 2017.
Wir tun gut daran, die jüngsten Regulierungs- und Durchsetzungspositionen der OFCCP durch die Brille der grundlegenden und immerwährenden Frage zu betrachten: "Was ist Recht?" Diese Frage ist Gegenstand einer immensen Debatte, sogar darüber, ob die Frage selbst wohlgeformt oder verständlich ist. Eine der mittlerweile klassischen Debatten, die nach den Namen der beiden Hauptakteure als "Hart-Fuller-Debatte" bekannt ist, bezieht sich auf die Rolle der Moral im Recht.
In seinem Buch The Morality of Law (Die Moral des Rechts) vertrat der verstorbene Professor Lon Fuller von der Harvard Law School die Ansicht, dass es eine "innere Moral des Rechts" gibt, und veranschaulichte seinen Standpunkt anhand der Herrschaft eines Monarchen "Rex", der "mit dem Eifer eines Reformers auf den Thron kam". Fuller skizzierte acht Möglichkeiten, wie Rex bei der Rechtsetzung scheitern könnte:
(2) das Versäumnis, die von der betroffenen Partei zu beachtenden Regeln bekannt zu machen oder ihr zumindest zugänglich zu machen;
(3) der Missbrauch rückwirkender Rechtsvorschriften, die nicht nur selbst nicht handlungsleitend sein können, sondern auch die Integrität der geltenden Vorschriften untergraben, da sie der Gefahr einer rückwirkenden Änderung ausgesetzt sind;
(4) das Versäumnis, Vorschriften verständlich zu machen;
(5) der Erlass von widersprüchlichen Vorschriften; oder
(6) Regeln, die ein Verhalten verlangen, das über die Befugnisse der betroffenen Partei hinausgeht;
(7) so häufige Änderungen der Vorschriften, dass das Subjekt sein Handeln nicht daran ausrichten kann, und
(8) mangelnde Kongruenz zwischen den angekündigten Regeln und ihrer tatsächlichen Anwendung.
- Lon L. Fuller, The Morality of Law, S. 39 (2d Ed. 1964).
Wir planen, diese Fragen in künftigen Ausgaben zu behandeln.
Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.
