Erhöhte Anforderungen bei Compliance-Prüfungen und erschwerte Schlichtungsbemühungen
Die überwiegende Mehrheit der Auftragnehmer, die von der OFCCP wegen Verstößen im Zusammenhang mit Diskriminierung angeklagt wurden, war bereit, freiwillige Schlichtungsvereinbarungen zu schließen, um ihre Compliance-Prüfungen abzuschließen. Die Statistiken der OFCCP belegen dies. Von den Tausenden von Compliance-Prüfungen, die jedes Jahr durchgeführt werden, werden die meisten mit einer Konformitätsbescheinigung abgeschlossen. Nur sehr wenige werden mit einer Mitteilung über Verstöße abgeschlossen, und von diesen wird die überwiegende Mehrheit mit dem Abschluss einer Schlichtungsvereinbarung durch den Auftragnehmer abgeschlossen. Der Abschluss von Schlichtungsvereinbarungen vermeidet die mit einem Rechtsstreit verbundenen Kosten, Zeitaufwendungen, Ressourcen, Reputationsschäden und Risiken. Mit Ausnahme vielleicht von Anfragen gemäß dem Freedom of Information Act (FOIA) sind die Bedingungen dieser Vereinbarungen weitgehend nicht öffentlich bekannt.
Die mangelnde Öffentlichkeitswirksamkeit war positiv, da ein Großteil der Auftragnehmer, die Mitteilungen über Verstöße mit „Feststellungen“ zu Diskriminierung erhielten, die Schlussfolgerungen der OFCCP heftig angefochten haben. Es war wesentlich weniger aufwendig, eine Einigung intern zu vermitteln, wenn keine öffentliche Aufmerksamkeit darauf gelenkt wurde. Die Feststellungen der OFCCP waren möglicherweise, wie so oft, mit erheblichen Mängeln behaftet. Möglicherweise hatte der Auftragnehmer in den Befragungen nicht das gemeint, was er gesagt hatte, und möglicherweise hatte er nicht die Absicht, etwas zu tun, was ihm von der OFCCP vorgeworfen wurde. Nicht selten hatte er während der Prüfung keinen Rechtsbeistand, der ihn vertreten hätte. Das Ergebnis war, wie es war. Was geschehen ist, ist geschehen. Man muss darüber hinwegkommen. Die Auftragnehmer waren bereit, Geld auf den Tisch zu legen, wenn sie die Feststellungen klären, ihren Kurs ändern und künftig die Vorschriften einhalten konnten. Still und leise.
Mit der Einführung der neuen Datenbank „Class Member Locator” der OFCCP werden jedoch die öffentlichkeitsrechtlichen Überlegungen, die mit dem Abschluss einer freiwilligen Schlichtungsvereinbarung zur Beilegung einer Compliance-Prüfung durch die OFCCP verbunden sind, erheblich verstärkt. Wir sind der Ansicht, dass die Entscheidung der OFCCP, alle Schlichtungsvereinbarungen mit Auftragnehmern, die finanzielle Entschädigungen beinhalten, zu veröffentlichen, den Schlichtungsprozess erschweren und dazu führen wird, dass sich mehr Auftragnehmer dafür entscheiden, die Feststellungen der OFCCP anzufechten. Wenn die OFCCP den Ruf eines Unternehmens anzweifeln will, sollte sie dies zumindest mit soliden Beweisen und nachgewiesenen Fakten tun und nicht mit unbewiesenen Behauptungen und grenzwertig diffamierenden Äußerungen.
Dies ist dasselbe Thema, das wir auch in den Leitlinien des Arbeitsministeriums zu fairer Bezahlung und sicheren Arbeitsplätzen gesehen haben. Große Auftragnehmer, die Angebote in Höhe von 500.000 USD oder mehr abgeben, können die Veröffentlichung von Verwaltungsentscheidungen nicht mehr vermeiden, wenn sie sich um einen Auftrag bewerben, sofern die vorgeschlagene Regelung und die Leitlinien in ihrer aktuellen Form verabschiedet werden. Alle Verwaltungsentscheidungen – ob bewiesen oder nicht – werden in der Datenbank „System for Award Management“ („SAM“) erfasst und offengelegt. Diese Informationen sind nicht privat und nicht vertraulich.
Wie gehen Sie intern damit um?
- VORHER: Die Feststellungen der OFCCP zur Diskriminierung sind falsch. Wir stimmen ihnen nicht zu. Aber wenn wir den betroffenen Opfern Entschädigungen zahlen, erhalten wir eine Nichtanerkennungsklausel, es wird in keiner Vertragsausschreibungsdatenbank gemeldet und es gibt keine Pressemitteilung. Das ist nicht so schlimm. Einigen Sie sich.
- NACHHER: Die Feststellungen der OFCCP zur Diskriminierung sind falsch. Wir stimmen ihnen nicht zu und werden uns um einen Auftrag im Wert von 500.000 Dollar bewerben.
- Wenn wir uns bereit erklären, die Mitteilung über Verstöße mit einer Schlichtungsvereinbarung beizulegen, werden alle darin enthaltenen unverantwortlichen Feststellungen veröffentlicht und können von unseren Mitarbeitern, Aktionären, den Anwälten der Kläger und den Gewerkschaften für immer nachgelesen werden. Die Nichtanerkennungsklausel ist in jeder Hinsicht wertlos. Einmal im Internet, immer im Internet. Unsere Gegner und Geschäftskonkurrenten werden unsere Einigung herunterladen, sie im Wettbewerb und bei Ausschreibungsprotesten erneut veröffentlichen, und sie wird für immer weiterleben. Aber wir müssten die Existenz der Schlichtungsvereinbarung nicht im SAM offenlegen, sodass wir den Auftrag vielleicht trotzdem erhalten könnten, es sei denn, unsere Konkurrenten bringen dies in ihrer Antwort auf die Ausschreibung zur Sprache, was sie sehr wohl tun könnten.
- Wenn wir einer Einigung nicht zustimmen und die OFCCP eine Aufforderung zur Stellungnahme herausgibt, müssen wir dies im SAM melden und erhalten möglicherweise den Auftrag nicht. Wir würden also das neue Geschäft verlieren, könnten aber möglicherweise unseren guten Ruf wiederherstellen, wenn die OFCCP die Vorwürfe in ihrer Mitteilung über Verstöße oder der Verwaltungsbeschwerde nicht beweisen kann.
Verdammt, wenn du es tust; verdammt, wenn du es nicht tust.
Dies ist eine wesentliche Änderung gegenüber der bisherigen Praxis. Bisher wurden Vergleiche mit einer Entschädigungssumme von weniger als 100.000 US-Dollar nur in seltenen Fällen veröffentlicht. Jetzt werden auch Vergleiche mit geringeren Beträgen veröffentlicht. Darüber hinaus beobachten wir derzeit einige Fälle, in denen die Beamten der OFCCP offenbar weniger bereit sind, Musterparagraphen an die besonderen Nuancen einzelner Auditsituationen anzupassen, und stattdessen mehr Wert auf Einheitlichkeit und Konsistenz der Bedingungen legen. Bisher verhandelbare Bedingungen werden nun als „Friss oder stirb“ dargestellt.
Was ist die Datenbank zur Ermittlung neuer Klassenmitglieder?
Am Freitag, dem 25. September 2015, stellte die OFCCP anlässlich der Feierlichkeiten zum 50. Jahrestag der Unterzeichnung der Executive Order 11246 ihre neue Datenbank „Class Member Locator” vor. Die Datenbank enthält eine alphabetische Liste von Auftragnehmern, die vor relativ kurzer Zeit Vergleichsvereinbarungen mit der OFCCP geschlossen haben, die finanzielle Entschädigungen für eine betroffene Gruppe vorsehen, sowie die Frist, innerhalb derer die Mitglieder dieser Gruppe ihre Entschädigung geltend machen können. Die Vereinbarungen in der Datenbank wurden bereits im März 2015 unterzeichnet, wobei die Frist für die Geltendmachung von Entschädigungen für die älteste der unterzeichneten Vereinbarungen in diesem Monat, im November 2015, abläuft.
Für jeden dort aufgeführten Auftragnehmer identifiziert die Datenbank:
- die Stadt und der Bundesstaat, in denen sich die Einrichtung des Auftragnehmers befindet, die der Konformitätsprüfung unterzogen wurde,
- der Zeitraum, den die OFCCP untersuchte,
- die betroffene Gruppe (z. B. schwarze Bewerber, weibliche Bewerber, ehemalige weibliche Mitarbeiter usw.),
- die Berufsbezeichnung(en), für die die OFCCP Diskriminierung geltend macht,
- die Frist, innerhalb derer der Auftragnehmer alle Antragsformulare erhalten muss, und
- eine Rubrik, in der der Leser mehr erfahren kann
In der Spalte „Weitere Informationen“ befinden sich Hyperlinks zur Schlichtungsvereinbarung selbst, eine Zusammenfassung des Falls, ein Link „Kontakt“ zu einer E-Mail-Adresse der OFCCP und in einigen Fällen, jedoch nicht in allen, ein Link zu einer Pressemitteilung des DOL.
Zum Zeitpunkt der Erstellung dieses Artikels gibt es zwei (2) Schlichtungsvereinbarungen aus der Region Nordosten, vier (4) aus der Region Mittelatlantik, drei (3) aus der Region Mittlerer Westen, sechs (6) aus der Region Südosten und eine (1) aus der Region Pazifik. Eine der Vereinbarungen regelt eine Prüfung, die sich auf den Zeitraum vom 1. Juli 2005 bis zum 30. Juni 2006 bezieht.
Die OFCCP versucht, wichtige Informationen zu schwärzen, deren Offenlegung Auftragnehmer möglicherweise nicht wünschen, doch ihre Schwärzungsbemühungen sind von Vertrag zu Vertrag uneinheitlich, und die Fallzusammenfassung enthält ohnehin die wichtigsten Datenpunkte.
Für Auftragnehmer und ihre Vertreter, die mit den wichtigsten Datenpunkten vertraut waren, war die Unterdeckung oft ein Indikator für das Ausmaß des Problems. Oft – aber nicht immer. In einigen Fällen verhandelten Auftragnehmer und OFCCP über diesen Multiplikator. In einigen Fällen einigten sich OFCCP und der Auftragnehmer darauf, die Zahl der bevorzugten Einstellungen zu erhöhen und die Höhe der Entschädigungen für die nicht eingestellten Bewerber zu verringern.
Wenn die OFCCP über diskriminierendes Verhalten in der Vergangenheit und mangelnde Einstellungsmöglichkeiten besorgt war, besteht die sinnvolle Abhilfe darin, den Arbeitgeber aufzufordern, mehr Personal einzustellen. Diese bevorzugte Einstellungszahl musste nicht dem Defizit entsprechen, und die Arbeitgeber schätzten diese Flexibilität in den Verhandlungen. Wir haben keinen Einblick, ob diese Flexibilität auch weiterhin bestehen bleibt, da die Datenpunkte nun weitgehend sichtbar sein werden.
Darüber hinaus könnten Arbeitgeber weniger bereit sein, einer höheren Zahl für Zwecke der bevorzugten Einstellung zuzustimmen, da sie wissen, dass externe Parteien, die die Vereinbarung einsehen, diese Zahl nun als Maßstab für das Ausmaß des von den Parteien zu lösenden Problems betrachten könnten und nicht mehr als Teil eines Kompromisses zwischen dem Arbeitgeber und der OFCCP im Austausch für eine geringere finanzielle Entschädigung, die eher der Sichtweise des Arbeitgebers auf die zu lösende Angelegenheit entspricht.
Nicht jede OFCCP-Einigung wird hier veröffentlicht. Wenn die OFCCP beispielsweise geringfügige, technische Verpflichtungen zur Aufbewahrung von Unterlagen feststellt, wird die Einigung nicht aufgeführt. Nur diejenigen Fälle, in denen die OFCCP Diskriminierung festgestellt hat, finanzielle Entschädigungen ausgehandelt hat und beabsichtigt, dass der Auftragnehmer die betroffene Gruppe ausfindig macht, an die die Nachzahlungen und Zinsen verteilt werden sollen.
Nach Angaben verschiedener OFCCP-Beamter, mit denen wir gesprochen haben, gehen sie davon aus, dass die Informationen zu dieser Einigung von dieser Website entfernt werden, sobald die Frist für die Mitglieder der Sammelklägergruppe abgelaufen ist, ihren Anteil an der Einigung geltend zu machen und/oder dem Arbeitgeber ihr Interesse an einer zukünftigen Beschäftigung mitzuteilen. Es gibt jedoch nichts, was andere Personen oder Organisationen daran hindern könnte, Kopien dieser Vereinbarungen herunterzuladen und sie für immer auf ihren eigenen Websites zu veröffentlichen.
Gemäß den häufig gestellten Fragen und Antworten der OFCCP wird die OFCCP mit einem Auftragnehmer nicht darüber verhandeln, ob eine Schlichtungsvereinbarung veröffentlicht wird. „Zur Unterstützung der Initiative von Präsident Obama für Transparenz und eine offene Regierung veröffentlicht die OFCCP ihre Schlichtungsvereinbarungen, die finanzielle Entschädigungen für Diskriminierung beinhalten, online im FOIA-Lesesaal des Arbeitsministeriums. Darüber hinaus unterstützt der Class Member Locator die Bemühungen, so viele Mitglieder der Sammelklägergruppe wie möglich ausfindig zu machen.“
Die veröffentlichten Vergleichsvereinbarungen offenbaren die einseitigen Schlussfolgerungen der OFCCP und erhöhen den Druck für Auftragnehmer in frühen Phasen der Prüfung.
Wenn man sich die Mustervereinbarungen durchliest, die in Fällen von Diskriminierung bei der Einstellung veröffentlicht werden, erkennt man ein Muster. (Immer wenn in der Spalte „betroffene Gruppen“ das Wort „Bewerber“ steht, handelt es sich um einen Fall von Diskriminierung bei der Einstellung). Die OFCCP stützt sich auf statistische Beweise, um ein Muster und eine Praxis der Diskriminierung bei der Einstellung geltend zu machen, und es wird niemals auf die Antworten, Beweise oder Gegenargumente des Auftragnehmers eingegangen. Es gibt keine Zusammenfassung der Zeugenaussagen. Die OFCCP präsentiert die Verstöße als ihre Feststellungen zu Sachverhalt und Recht. Es spielt keine Rolle, ob es Beweise gab, die die statistische Schlussfolgerung widerlegen konnten, oder nicht. Nur die einseitigen Feststellungen der OFCCP sind in der Mitteilung über den Verstoß enthalten.
Der erklärte Zweck der Datenbank besteht darin, einen Ort im Internet zu schaffen, an dem Mitglieder der Sammelklägergruppe weitere Informationen über OFCCP-Vergleiche erhalten können, die finanzielle Entschädigungen für Diskriminierung beinhalten. Wir gehen nicht davon aus, dass dies für die OFCCP ein nützliches Instrument sein wird, um mutmaßliche Opfer von Diskriminierung durch Auftragnehmer zu finden. Wir glauben jedoch, dass es ein wirksames Mittel sein wird, um Unternehmen öffentlich anzuprangern, denen die OFCCP unrechtmäßige Diskriminierung aufgrund von Geschlecht, Rasse oder ethnischer Zugehörigkeit vorwirft. Dies ist äußerst besorgniserregend.
Es kommt nur selten vor, dass die Feststellungen der OFCCP solche sind, für die der Arbeitgeber keine legitime Verteidigung sieht. In den allermeisten Fällen basiert die Entscheidung für eine Schlichtung oder einen Vergleich entweder auf dem Wunsch, die Kosten eines Rechtsstreits zu vermeiden, oder auf der Tatsache, dass dem Arbeitgeber die Unterlagen fehlen, um seine Praktiken zu verteidigen.
Tatsächlich handelte es sich bei den meisten OFCCP-Fällen, in denen Diskriminierung festgestellt wurde, um Fälle, in denen der Arbeitgeber schlechte Bewerberunterlagen geführt hatte und daher seine Einstellungsentscheidungen nicht verteidigen konnte. Man könnte argumentieren, dass viele Vergleiche de facto Strafmaßnahmen für schlechte Dokumentationspraktiken waren. Wir fragen uns, ob Auftragnehmer eine andere Perspektive auf die Lösung solcher Angelegenheiten einbringen werden, angesichts der jüngsten Entscheidung der OFCCP, die Veröffentlichung ihrer Fälle über die Class Member Locator Database zu verbessern, und der ausstehenden Meldepflichten des DOL im Rahmen seiner vorgeschlagenen Fair Pay and Safe Workplaces Guidance.
Unabhängig davon macht die Veröffentlichung der Schlichtungsvereinbarungen im Internet es noch wichtiger, dass Auftragnehmer bei jedem OFCCP-Vor-Ort-Besuch vertreten sind, und unterstreicht die Notwendigkeit, sicherzustellen, dass die ursprüngliche Einreichung für die Schreibtischprüfung so strategisch wie möglich durchdacht ist. Wenn die ursprüngliche Einreichung für die Prüfung statistische Indikatoren für Diskriminierung enthält, führt dies zu Informationsanfragen. Wenn der Auftragnehmer seine Daten während der Informationsanfragephase nicht erklären kann, führt dies zu einem Vor-Ort-Besuch.
Das Interesse der OFCCP während der Vor-Ort-Prüfung besteht darin, anekdotische Beweise (Zeugenaussagen) dafür zu sammeln, dass die Richtlinien und Praktiken des Auftragnehmers diskriminierend sind. Ohne Anwesenheit eines Rechtsbeistands ist es wahrscheinlicher, dass die OFCCP zu diesem Schluss kommt, als wenn ein Rechtsbeistand anwesend ist, um die Beweise des Auftragnehmers vorzulegen. Die Compliance-Beauftragten der OFCCP wenden einen erheblichen Teil ihrer Untersuchungszeit darauf, jeden Schritt des Einstellungsprozesses des Auftragnehmers in einem Fall zu identifizieren, in dem Vorwürfe der Diskriminierung bei der Einstellung erhoben werden, aber die OFCCP fordert die Einstellungsmanager des Auftragnehmers nicht auf, zu erklären, warum sie sich für die eingestellte Person entschieden haben.
Compliance-Beauftragte führen keine Untersuchungen durch, um herauszufinden, warum einzelne Bewerber abgelehnt wurden. Das gehört nicht zu ihren Aufgaben. Und allzu oft gehen die Compliance-Beauftragten bei ihrer „Prüfung” nicht objektiv vor, sondern versuchen einseitig, ihre Argumente zu untermauern.
Während des Vor-Ort-Besuchs befragt die OFCCP Führungskräfte und Mitarbeiter. Wenn die OFCCP Führungskräfte befragt, die für Entscheidungen im Namen des Arbeitgebers verantwortlich sind, kann ein Anwalt anwesend sein (unserer Meinung nach sollte er anwesend sein). Die OFCCP gestattet dem Arbeitgeber nicht, einen Vertreter zum Gespräch mit den Mitarbeitern zu entsenden.
Wenn Mitarbeiter die Wahrheit völlig falsch dargestellt oder sich falsch an die Vergangenheit erinnert haben oder wenn die OFCCP Mitarbeitern offene Fragen zu Fakten stellt, die völlig außerhalb des Zeitrahmens der Prüfung liegen, oder, wie wir es wagen zu sagen, eine regelrechte Faktenfischerei betreibt, wird der Arbeitgeber dies niemals erfahren, es sei denn, er verfolgt die Angelegenheit bis zur administrativen Durchsetzung. Die OFCCP baut ihren Fall während der Vor-Ort-Prüfung auf und gibt keine der Informationen, die sie von Nicht-Führungskräften erhalten hat, an den Arbeitgeber weiter.
Sobald die OFCCP ihre Mitteilung über Verstöße herausgibt, ohne Beweise für die Grundlage der tatsächlichen Entscheidungen des Arbeitgebers zu erhalten, steht der Arbeitgeber vor einem Dilemma:
(1) Zeit und Geld für ein Verwaltungsgerichtsverfahren und eine Anhörung aufwenden, um seinen Namen und seinen Ruf wiederherzustellen, oder
(2) eine Schlichtungsvereinbarung abschließen und weitermachen
Uns ist ein Fall bekannt, in dem ein Vertreter der Staatsanwaltschaft einem Auftragnehmer sogar mitteilte, dass die Mitteilung über Verstöße mit einem Strafzettel vergleichbar sei. Die OFCCP war an Erklärungen nicht interessiert. „Sie können entweder den Strafzettel bezahlen oder vor Gericht gehen und dagegen vorgehen.“
Die möglichen Auswirkungen der DOL-Richtlinie zur Aufnahme in die schwarze Liste auf größere Auftragnehmer und Subunternehmer
Wenn der Auftragnehmer keine Schlichtungsvereinbarung abschließt und die Angelegenheit in die Show-Cause-Phase des OFCCP-Verfahrens (der letzte Schritt bei der OFCCP, bevor der Fall zur Vollstreckung an die Staatsanwaltschaft weitergeleitet wird) oder zu einem Verwaltungsvollstreckungsverfahren vor einem Verwaltungsrichter des Arbeitsministeriums, riskieren insbesondere große Auftragnehmer (mit einem Auftragswert von 500.000 USD oder mehr pro Vertrag), in die schwarze Liste aufgenommen zu werden und somit keine zukünftigen Aufträge mehr erhalten zu können, wenn die vorgeschlagene Verordnung über faire Bezahlung und sichere Arbeitsplätze in der vorliegenden Fassung in Kraft tritt.
Wenn ein großer Auftragnehmer (mit einem Auftragswert von 500.000 USD oder mehr pro Vertrag) eine Prüfung im Rahmen einer Schlichtung und nicht in der Show-Cause-Phase beilegt, müssen die in der Schlichtungsvereinbarung festgelegten Verstöße nicht proaktiv im System for Award Management (SAM) identifiziert werden, wenn der große Auftragnehmer sich um seinen nächsten Auftrag bewirbt. Er muss lediglich mit der ewigen Möglichkeit einer öffentlichen Anschuldigung rechnen, dass er bei der Einstellung diskriminiert hat, was seine Konkurrenten sicherlich im Wettbewerb und bei Angebotsprotesten nutzen werden und was die Gewerkschaften sicherlich in Unternehmenskampagnen nutzen werden. Es ist ein dauerhafter Beweis, den die Anwälte der Kläger in Gerichtsverfahren verwenden können.
Wenn sich der große Auftragnehmer gegen unbewiesene Vorwürfe verteidigen muss und eine Show Cause Notice erhält, werden zukünftige Angebote im System for Award Management erheblich komplizierter. Eine OFCCP Show Cause Notice ist eine von vielen Arten administrativer Sachverhaltsfeststellungen, die während des RFP-Ausschreibungsverfahrens offengelegt und erläutert werden müssen.
Richtig. Man ist verdammt, wenn man es tut, und man ist verdammt, wenn man es nicht tut.
Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.
