Am Mittwoch, dem 2. Juli 2014, veröffentlichte die Washington Post einen Artikel über das Lohngefälle zwischen Männern und Frauen, die im Weißen Haus arbeiten. Laut der Post „verdient ein männlicher Mitarbeiter im Weißen Haus derzeit durchschnittlich etwa 88.600 Dollar, während eine weibliche Mitarbeiterin im Weißen Haus laut den am Dienstag [1. Juli 2014] veröffentlichten Daten des Weißen Hauses durchschnittlich etwa 78.400 Dollar verdient. Das entspricht einer Differenz von 13 Prozent.” Oder anders ausgedrückt: Frauen verdienen im Durchschnitt 0,87 Dollar für jeden Dollar, den Männer im Weißen Haus verdienen.
Das Weiße Haus erklärte die Lohnunterschiede (ohne eine Regressionsanalyse durchzuführen) damit, dass eine Sprecherin antwortete: „Auch wenn die Gesamtstatistik eine Lücke aufzeigt, erhalten Männer und Frauen in gleichen Positionen im Weißen Haus ähnliche Gehälter. ‚Im Weißen Haus gilt gleicher Lohn für gleiche Arbeit‘, sagte Jessica Santillo, Sprecherin des Weißen Hauses. ‚Männer und Frauen in gleichwertigen Positionen verdienen gleichwertige Gehälter, und über die Hälfte unserer Abteilungen wird von Frauen geleitet.‘“
Wenn Männer und Frauen„in denselben Positionen“verglichen werden, können die meisten Unternehmen und Institutionen auch Unterschiede im Durchschnittsgehalt erklären.
Gemäß dem aktuellen OFCCP-Protokoll wäre jedoch die im Weißen Haus festgestellte durchschnittliche Lohnlücke von 13 % ausreichend, um den zuständigen Compliance-Beauftragten dazu zu veranlassen, die für die Festlegung des Vergütungssystems des Weißen Hauses verantwortliche Person zu befragen und eine Auskunftsanfrage für die Einzelposten-Daten jeder im Weißen Haus beschäftigten Person zu stellen.
Nach Einreichung der zusammengefassten Vergütungsdaten als Antwort auf die detaillierte Auflistung 11 wird die OFCCP darum bitten, ein Gespräch mit der Person zu führen, die Fragen zu den Vergütungspraktiken des Auftragnehmers beantworten kann. Die OFCCP war zuvor dafür kritisiert worden, dass sie eine Folgeanfrage zu Vergütungsinformationen gestellt hatte, in der von jedem Auftragnehmer die gleichen Variablen angefordert wurden, wobei diese Informationsanfrage jedoch nicht durch einen Regulierungsprozess genehmigt worden war. Durch die Durchführung eines individuellen Interviews, angeblich um die Vergütungsphilosophie und die Vergütungspraktiken des Auftragnehmers zu verstehen, würde die Informationsanfrage auf den Auftragnehmer zugeschnitten sein, sich in jedem Fall leicht unterscheiden und somit einer Anfechtung gemäß dem Paperwork Reduction Act standhalten können.
Ein typisches Interview beginnt damit, dass die OFCCP nach der ethnischen Zugehörigkeit und dem Geschlecht des Vergütungszeugen fragt. Anschließend geht der Compliance-Beauftragte dazu über, die Gründe für Vergütungsunterschiede zu hinterfragen. Beispiele aus tatsächlichen Interviews sind unter anderem die folgenden:
- Was sind die entscheidenden Faktoren, die die Vergütung von Mitarbeitern beeinflussen?
- Haben Mitarbeiter Anspruch auf Boni? Was sind die Kriterien für Boni?
- Werden Mitarbeiter auf einer anderen Basis als einem festen Gehalt bezahlt, einschließlich Leistungszulagen oder Provisionen?
- Beschreiben Sie die Philosophie des Unternehmens in Bezug auf die Vergütung. Gibt es bei Ihnen Gehaltsstufen oder Gehaltsspannen? Wie legt das Unternehmen das Anfangsgehalt eines Mitarbeiters fest?
- Wer ist an der Festlegung des Einstiegsgehalts eines neuen Mitarbeiters beteiligt?
- Können Arbeitnehmer über ihr Einstiegsgehalt verhandeln?
- Welche Rolle spielt die Leistung bei Gehaltserhöhungen? Wie wird sie gemessen?
Das Gehalt eines Mitarbeiters hängt selten von einer einzigen Variablen ab, und dennoch versuchen viele Compliance-Beauftragte, die Vergütungsgespräche führen, einen Vergütungszeugen dazu zu bewegen, den „primären“ Faktor zu identifizieren. Bei der Vorbereitung auf diese Gespräche ist es wichtig, die Arten von Tätigkeiten in Ihrem Unternehmen oder Ihrer Einrichtung zu identifizieren und eine möglichst umfassende Liste der Gründe für die bestehenden Unterschiede zu erstellen. Wenn sich die Variablen, die Sie zur Festlegung des Einstiegsgehalts eines nicht freigestellten Stundenlohnarbeiters verwenden, von den Faktoren unterscheiden, die Sie zur Festlegung des Gehalts eines Facharbeiters oder einer Führungskraft verwenden würden, ist es wichtig, dass Sie dem Compliance-Beauftragten diese Unterschiede erklären.
Beachten Sie, dass die OFCCP nach der Beschreibung der Faktoren, die das Einstiegsgehalt und Gehaltserhöhungen beeinflussen, diese Antworten verwenden wird, um eine Informationsanfrage zu stellen. In mindestens einem uns bekannten Interview erklärte ein Vergütungszeuge, dass der Arbeitsmarkt einen großen Einfluss auf die Fähigkeit des Unternehmens hat, das Einstiegsgehalt sowie die Höhe der Gehaltserhöhungen für bestehende Mitarbeiter festzulegen. In der anschließenden Informationsanfrage des OFCCP-Compliance-Beauftragten wurde der Auftragnehmer gebeten, eine Spalte für den Arbeitsmarkt hinzuzufügen, als ob diese Informationen für jede Person in der Datenbank in einem Feld im HRIS- oder Lohnabrechnungssystem ordentlich erfasst worden wären. (Das bedeutet nicht, dass Unternehmen Erklärungen für Lohnunterschiede nur dann abgeben sollten, wenn diese erklärenden Variablen während eines OFCCP-Interviews in entsprechenden Datenfeldern im HRIS- oder Lohnabrechnungssystem ordentlich erfasst sind. Im Gegenteil, wie wir weiter unten anmerken, ist es für Compliance-Beauftragte oft sehr hilfreich, wenn sie gute Beispiele für Faktoren haben, die den Lohn beeinflussen oder sich auf den Lohn auswirken, unabhängig davon, ob diese quantifiziert sind oder nicht).
Interviews wie dieses werden jedoch in Zukunft häufiger vorkommen, da die OFCCP bald Zugang zu zusammengefassten Vergütungsdaten aller Auftragnehmer haben wird. Und wenn die OFCCP den Arbeitgebern nicht erlaubt, Daten nach Berufsbezeichnungen hochzuladen, wird das Tool durchschnittliche Lohnunterschiede ermitteln, genau wie bei der Lohnlücke im Weißen Haus, wenn Mitarbeiter in unterschiedlichen Positionen künstlich in Gruppen zusammengefasst werden. Die OFCCP wird in Kürze ihren Entwurf für eine neue Verordnung (Notice of Proposed Rulemaking, NPRM) zu dem vom Präsidenten beim Arbeitsminister in Auftrag gegebenen Tool zur Erfassung von Vergütungsdaten veröffentlichen. Der NPRM soll am oder vor dem 6. August erscheinen.
Der NPRM dürfte einige Kontroversen auslösen. Die OFCCP hat sich hinsichtlich des Zwecks, zu dem sie die Daten erheben möchte, nicht transparent gezeigt. Es bleibt zu hoffen, dass die OFCCP diesbezüglich im NPRM Klarheit schafft. Die Verwendung der Daten zur Entscheidung, wer geprüft werden soll, ist eine völlig andere Verwendung der Daten als die Ableitung einer analytischen Schlussfolgerung über faire Bezahlung aus einer Momentaufnahme der Vergütungsdaten, die an einem bestimmten Tag erhoben wurden, aber beide Zwecke sind mit rechtlichen Bedenken behaftet. Wenn die OFCCP die Daten zur Auswahl der zu prüfenden Unternehmen verwendet, scheint dies im Widerspruch zu der verfassungsrechtlichen Anforderung des vierten Verfassungszusatzes zu stehen, wonach die Auswahl der zu prüfenden Unternehmen, die die OFCCP jedes Jahr im Rahmen des bestehenden Federal Contractor Selection System (FCSS) erstellt, nach dem Zufallsprinzip erfolgen muss. Wenn der Compliance-Beauftragte derzeit ein Planungsschreiben unter Verwendung der FCSS-Liste versendet, hat er keinen Zugriff auf zuvor übermittelte Daten. Zu Beginn des Verfahrens gibt es keine Vermutung der Schuld oder Unschuld, sondern nur Neutralität. Wenn die OFCCP die gesammelten Vergütungsdaten verwendet, um Unternehmen für eine Prüfung auszuwählen, wird sich die Denkweise des Compliance-Beauftragten von Neutralität zu einer Haltung verschieben, die eine Nichteinhaltung der Vorschriften vermutet.
Die Verwendung dieser Rechtsgrundlage zur Anforderung aufwändiger zusätzlicher Daten verschafft staatlichen Auftragnehmern einen Wettbewerbsnachteil auf dem Markt gegenüber ihren nichtstaatlichen Konkurrenten, die nicht annähernd denselben regulatorischen Aufwand haben.
Ob die gesammelten Daten als Auswahlinstrument oder als Mittel zur Aufdeckung mutmaßlicher Lohndiskriminierung verwendet werden, ob sie vom National Office oder von Arbeitsstatistikern und Ökonomen ausgewertet werden, ist noch nicht bekannt. Unsere Erfahrungen haben jedoch gezeigt, dass umsichtige Compliance-Beauftragte, die Fälle von ähnlich situierten Mitarbeitern mit unterschiedlichen Löhnen aufgedeckt und den Auftragnehmer um eine Erklärung gebeten haben – sei es anhand von Daten oder einer schriftlichen Begründung – die Unternehmen in der Lage sind, diese Unterschiede mit legitimen, nicht diskriminierenden Gründen zu erklären, und nicht aufgrund von Rasse oder Geschlecht.
Im Laufe der Zeit scheinen die Gründe, die bei den nachdenklicheren und erfahreneren Compliance-Beauftragten am meisten Anklang finden, folgende zu sein:
- Unterschiede in den Aufgabenbereichen
- Unterschiedliche Fähigkeiten, Bildungsabschlüsse, Zertifizierungen
- Unterschiedliche relevante Erfahrungen, unterschiedliche Gesamterfahrungen
- Individuelle Leistung (diese Bewertungen sind hilfreich) und Unternehmensleistung
- Unterschiede zwischen den Abteilungen (oder Hochschulen und Fakultäten im akademischen Umfeld)
Dann gibt es noch sehr bedeutende Unterschiede, die schwerer zu quantifizieren sind, selten in einer HRIS-Datenbank erfasst werden, aber oft eine entscheidende Rolle bei Gehaltserklärungen spielen:
- Arbeitsmarkt, einschließlich Fällen, in denen die interne Vergütungsstruktur für langjährige Mitarbeiter nicht mit dem externen Arbeitsmarkt für neue Mitarbeiter Schritt gehalten hat
- Übernahmegehälter (vorherige Gehaltsstruktur, die von einem Vorgängerunternehmen oder Verkäufer festgelegt wurde und zum Zeitpunkt der Compliance-Prüfung noch nicht vollständig integriert war)
- Der Bewerber hat ein höheres Einstiegsgehalt ausgehandelt oder die Institution befand sich in einem Bieterwettstreit mit anderen Unternehmen oder Institutionen.
- Beurlaubungen oder Lücken in der Kontinuität der Belegschaft
Natürlich gibt es noch viele weitere Beispiele für plausible, nicht diskriminierende Gründe für Lohnunterschiede zwischen Arbeitnehmern in ähnlichen Positionen.
In den nächsten zwei bis drei Monaten wird es für Auftragnehmer wichtig sein, sich Gedanken über die Gründe für Unterschiede zwischen ähnlich situierten Mitarbeitern in ihrer eigenen Belegschaft zu machen, damit die OFCCP diese Informationen bei ihrer Regelsetzung nutzen kann. Wenn Auftragnehmer eine Liste von Mitarbeitern mit ähnlichen Berufsbezeichnungen und durchschnittlichen Gehaltsunterschieden erstellen und daraus eine Zufallsstichprobe nehmen, werden sie wahrscheinlich einige sehr aussagekräftige Beispiele dafür finden, warum ein einheitliches Instrument weder als Auswahl- noch als Analyseinstrument sinnvoll ist.
Entweder das, oder wir können hoffen, dass die OFCCP den Auftragnehmern der Regierung einen „Freifahrtschein” für durchschnittliche Lohnunterschiede von bis zu 13 % erteilt, genau wie beim durchschnittlichen Lohnunterschied im Weißen Haus. Das würde sicherlich zu Präsident Obamas Ermahnung an den Arbeitsminister passen, die Durchsetzungsressourcen der OFCCP nicht auf Unternehmen zu richten, für die die gemeldeten Daten keine Hinweise auf mögliche Lohnverstöße liefern, aber das scheint nicht sehr realistisch zu sein.
Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.
