Ich wollte eigentlich über die provokative Art und Weise schreiben, mit der die OFCCP derzeit Auftragnehmer und Auftragnehmerbetriebe für Audits auswählt, aber die Art und der Umfang der Anrufe und E-Mails, die ich in den letzten zwei Wochen von Kunden aus dem Gesundheitswesen und Vertretern der Branche erhalten habe, haben mich davon überzeugt, dass ich mich JETZT mit dem Thema Gesundheitswesen und OFCCP befassen muss. Neben der Klärung der Verwirrung hinsichtlich der Zuständigkeit der OFCCP für die Gesundheitsbranche werde ich im Folgenden auch darauf eingehen, wie Krankenhausverträge zu bewerten sind (was sich als sehr schwierig herausstellt). Außerdem gehe ich darauf ein, welche Arten von Bundesverträgen nicht unter die Zuständigkeit der OFCCP fallen und Unternehmen nicht der OFCCP unterliegen, wenn sie diese Art von Bundesgeldern erhalten. Dabei erläutere ich auch die vier gescheiterten Verteidigungsargumente der UPMC gegen die Zuständigkeit der OFCCP und warum alle vier Argumente völlig vorhersehbar waren (wie ich bereits 2006 vorhergesagt hatte). Dieser Beitrag enthält auch viele Informationen zu Fragen und Strategien im Zusammenhang mit öffentlichen Aufträgen.

Zunächst waren Gesundheitseinrichtungen das wichtigste Prüfungsziel der OFCCP in der jüngsten Runde (27. März 2013) der OFCCP CSALs („Corporate Scheduling Announcement Letters“ – dies sind die sogenannten „Notice Letters“, die einem Unternehmen lediglich eine Vorwarnung geben, dass die OFCCP sie sie bald prüfen wird). Darüber hinaus haben Dutzende großer Krankenhäuser bereits OFCCP-Prüfungsterminbriefe erhalten, in denen die Empfängerkrankenhäuser zu einer sofortigen Prüfung aufgefordert werden. (Ignorieren Sie übrigens alle OFCCP-Blogs, die völlig falsch liegen, wenn sie schreiben, dass die OFCCP „routinemäßige, zufällige” Prüfungsauswahlen durchführt. Die OFCCP hat die „routinemäßige, zufällige” Auswahl von Auftragnehmern für Prüfungen vor zwei Jahren abgeschafft. Die OFCCP konzentriert sich nun auf bestimmte Branchen ... aber das war die Geschichte, die ich schreiben wollte, mit ihren zahlreichen zusätzlichen Details und Unterthemen, bis die Flut von Gesundheitsprüfungen der OFCCP diese Prüfungsgeschichte in eine spätere Kolumne verschoben hat. Ach, so wenig Platz, so viel zu schreiben über diese aktive Regierung.)

Zweitens: Wie viele wichtige Arten von Bundesverträgen gibt es, die Krankenhäuser und medizinische Kliniken erfassen und sie der Zuständigkeit der OFCCP als entweder als gedeckter Bundesauftragnehmer oder als gedeckter Bundesunterauftragnehmer unterwerfen können? Mindestens fünf: Zählen wir gemeinsam die Möglichkeiten auf...

Die fünf wichtigsten Methoden, mit denen die OFCCP Gesundheitsunternehmen in ihren Zuständigkeitsbereich einbezieht

1. Verträge mit Bundesgefängnissen: Das US-Justizministerium unterhält eine Unterabteilung namens Federal Bureau of Prisons („BOP“). Seit mehreren Jahren schließt das BOP zahlreiche Gefängniskrankenhäuser und -kliniken und lagert drei Arten von medizinischen Dienstleistungen und Versorgungsleistungen an private Kliniken und Akutkrankenhäuser aus:

1. 1. 1. Notaufnahme-Ambulanzdienste (als Ersatz für die Erste-Hilfe-Stationen, die viele Gefängnisse früher innerhalb der Gefängnismauern betrieben haben); und/oder
      2. Akutversorgung (das gesamte Spektrum medizinischer Leistungen, darunter insbesondere: Krebsbehandlungen, Herzbehandlungen, Hernien, Schwangerschaft usw. Ist es verwunderlich, dass Bundesgefangene nicht gesünder sind als die allgemeine Bevölkerung?)
      3. Psychologische Beratung (psychiatrische Störungen, Depressionen, organisches Hirnsyndrom usw.) HINWEIS 1 zu Vertragsprotokollen: Die meisten Vertragsbeauftragten des Bundes, einschließlich der Vertragsbeauftragten der BOP, schließen in der Regel Bundesverträge mit einer Laufzeit von einem Jahr ab, die sich nach dem Bundesgeschäftsjahr (vom 1. Oktober bis zum 30. September) richtet. Der Grund dafür ist, dass die meisten Bundesbehörden ihre Budgets in Einjahresabschnitten erhalten.

         HINWEIS 2 zu Vertragsprotokollen: Die meisten Vertragsbeauftragten, und wir beobachten dies bei Vertragsbeauftragten der BOP, verfassen Verträge mit jährlicher Verlängerungsoption, sodass die Verträge auf den ersten Blick eine Laufzeit von entweder 3 oder 5 Jahren zu haben scheinen. Bei genauerer Betrachtung des Vertrags wird jedoch deutlich, dass die Vertragsbeauftragten in der Regel einen typischen Einjahresvertrag verfasst haben, aber entweder 2 oder 4 Verlängerungen um jeweils ein Jahr vorgesehen haben. So verlängert sich der Vertrag jedes Jahr automatisch um ein weiteres Jahr, sofern keine rechtzeitige Kündigung durch eine der Parteien erfolgt (in der Regel 90 oder 30 Tage vor dem jährlichen Vertragsende, das normalerweise am 30. September liegt). Man bewertet „den Vertrag” also nicht anhand der Laufzeit von 3 oder 5 Jahren, sondern anhand des Werts jedes Jahresvertrags, da jeder Einjahresvertrag ein separater und eigenständiger Vertrag ist. HINWEIS: Es ist wichtig zu wissen, wie diese Verträge zu bewerten sind, um nicht nur festzustellen, ob die OFCCP die zuständige Behörde für den Auftragnehmer ist, sondern auch, um anschließend die Art der Compliance-Verpflichtung zu bestimmen, zu deren Erfüllung sich der Auftragnehmer vertraglich verpflichtet hat.

         ANMERKUNG 3 zu Vertragsprotokollen: Jeder Einjahresvertrag ist in der Regel eine Form eines Rahmenvertrags: ein sogenannter „unbefristeter Liefervertrag“ oder manchmal auch „BPA“ („Blanket Purchase Agreement“, Rahmenkaufvertrag) genannt. Vertragsbeauftragte erstellen diese Verträge, wenn sie keine einmaligen Käufe tätigen, sondern medizinische Dienstleistungen und/oder Lieferungen auf kontinuierlicher, aber unregelmäßiger und unvorhersehbarer Basis benötigen. Wenn das Gefängnis also den Patienten Nr. 1 überstellt, wird diese Dienstleistungsanforderung in der Vertragssprache zu einem „Abruf” im Rahmen des Rahmenvertrags. Der „Abruf” ist nicht „der Vertrag”, sondern nur ein Teil des größeren „unbefristeten Liefervertrags”. Der Wert eines BPA oder eines unbefristeten Liefervertrags wird NICHT anhand des Werts des „Abrufs“ bemessen, sondern anhand des Werts aller Abrufe, die während der Laufzeit des Einjahresvertrags im Geschäftsjahr getätigt wurden. BEISPIEL: Wenn das Gefängnis während des Geschäftsjahres drei Gefangene zur Behandlung überwiesen hat und Anforderung Nr. 1 5.000 Dollar, Anforderung Nr. 2 45.000 Dollar und Anforderung Nr. 3 10.000 Dollar gekostet hat, beträgt der Wert dieses Einjahresvertrags 60.000 Dollar. Siehe OFCCP v. Star Machinery Co., 83-OFCCP-4, 1983 WL 411024 (21. September 1983 – Arbeitsminister Raymond J. Donovan); 2 Empl. Prac. Guide (CCH) Abs. 5102; 2 Aff. Action Compl. Man. (BNA) D:9101. [BPA bewertet anhand des Wertes aller „Aufträge”, die während der einjährigen Laufzeit des BPA gegen das BPA gestellt wurden].

         HINWEIS 4 zu Vertragsprotokollen: Krankenhäuser und Kliniken legen die Preise für ihre Dienstleistungen und Produkte nicht wie Lebensmittelgeschäfte fest, bei denen man mit einem festen Preis rechnen kann, der je nach den täglichen Schwankungen auf dem Markt um ein wenig nach oben oder unten variieren kann. Vielmehr verfügen Krankenhäuser und Kliniken über eine erstaunliche Flexibilität und Bandbreite bei der Preisgestaltung. Am selben Tag, auf derselben Etage desselben Krankenhauses kann dieselbe medizinische Behandlung zwischen X und 10X kosten, je nachdem, ob sie über Medicare, eine Versicherungsgesellschaft, eine HMO oder einen nicht versicherten Patienten abgerechnet wird. (Schauen Sie sich einfach Ihre Krankenhausrechnung oder sogar die Rechnung Ihres Hausarztes an und beachten Sie den reduzierten Preis gegenüber den „tatsächlichen Kosten”, die die Versicherungsgesellschaft in Ihrem Namen an den medizinischen Dienstleister zahlt. Achten Sie daher bei der Bewertung von Verträgen über die Erbringung medizinischer Dienstleistungen und Lieferungen darauf, dass Sie wissen, welche Preisgestaltung Sie erhalten oder erhalten möchten.

         HINWEIS 5 zu Vertragsprotokollen: Akzeptieren Sie den in einem unbefristeten Liefervertrag (oder BPA) angegebenen Nennwert nicht unkritisch, da es sich bei dem angegebenen Betrag um einen maximal zulässigen „Höchstbetrag” handelt. Die Realität kann ganz anders aussehen. Beispielsweise hat die OFCCP kürzlich einer kleinen Krankenhauskette, die ich vertrete, mitgeteilt, dass sie einen Bundesvertrag im Wert von 125.000 US-Dollar abgeschlossen habe (was tatsächlich dem Nennwert eines Bundesvertrags entsprach, den das Krankenhaus tatsächlich unterzeichnet hatte). Die Bundesbehörde, die den Vertrag unterzeichnet hatte, hatte jedoch im vorangegangenen Geschäftsjahr tatsächlich nur einen Auftrag im Rahmen des Vertrags erteilt (im Wert von nur 2.000 US-Dollar) und bis zum 5. Monat des laufenden Geschäftsjahres tatsächlich keine Leistungen in Anspruch genommen. Der Vertragswert belief sich also im Geschäftsjahr 2012 auf 2.000 US-Dollar und im Geschäftsjahr 2013 auf 0 US-Dollar. PRAXISTIPP: Überprüfen Sie immer entweder Ihre Unterlagen oder die Unterlagen des Vertragsbeauftragten der Bundesbehörde Ihres Kunden (diese wissen Bescheid, da sie den Überblick behalten).

2. Verträge der US-Veteranenverwaltung: Die VA lagert die Unterbringung geschützter Veteranen in privaten Pflegeheimen aus (dies ist ein großes Geschäft) und zieht gelegentlich medizinische Zusatzleistungen und -produkte im Namen von Veteranen in Anspruch, die Anspruch auf medizinische Leistungen und Rehabilitation haben.
3. Forschungsaufträge des Verteidigungsministeriums: Es scheint zwei Hauptarten zu geben: Forschungsaufträge im Bereich Robotik und Aufträge im Bereich psychische Gesundheit (oft zur Untersuchung von posttraumatischen Belastungsstörungen, PTBS). Während die US-Armee weltweit führend in der robotergestützten Rehabilitation ist, weitet sie ihre Forschung und Entwicklung im Bereich der nächsten Generation von Prothesen aus, da zahlreiche Soldaten aus dem Nahen Osten mit Amputationen an Armen und Beinen sowie schweren Rückenmarksverletzungen zurückkehren.
4. Medizinische Versorgung: Viele Behörden müssen medizinische Versorgung für ihre Krankenhäuser, medizinisches Fachpersonal und Krankenstationen beschaffen. Viele Vertragsbeauftragte kaufen medizinische Versorgung mittlerweile nicht nur auf dem Spotmarkt, sondern auch per Telefon und/oder über das Internet mit von der Regierung ausgestellten Kreditkarten. Leitende Vertragsbeauftragte verfügen zunehmend über hohe Kreditkartenlimits und tätigen manchmal Käufe auf dem Spotmarkt und per Telefon im Wert von mehr als 50.000 US-Dollar (d. h. über dem von der OFCCP im AAP festgelegten Schwellenwert).
5. Verträge des US-Amtes für Personalverwaltung für aktive zivile Mitarbeiter: Das OPM hat seine Struktur geändert, um seine über 1 Million aktiven zivilen Bundesangestellten mit medizinischen Dienstleistungen und Versorgungsgütern zu versorgen. Anstatt wie in der Vergangenheit eine pauschale Blue-Cross-Blue-Shield-Versicherung abzuschließen, schließt das OPM nun direkt Verträge mit Krankenhaussystemen ab, damit diese medizinische Dienstleistungen und Versorgungsgüter für Mitarbeiter ziviler Bundesbehörden bereitstellen, sowohl für Notaufnahmen als auch für die Akutversorgung. Diese Verträge können in der Nähe von Bundesgebieten einen Wert von mehreren Millionen Dollar pro Jahr haben. Es handelt sich um direkte Bundesverträge und Unterverträge zur Bereitstellung medizinischer Dienstleistungen und Versorgungsgüter... NICHT um den Abschluss von Versicherungen.

Dies bringt uns nun zu der völlig vorhersehbaren jüngsten Entscheidung im Fall „The University of Pittsburgh Medical Center“. UPMC Braddock, et al. gegen Seth D. Harris, amtierender Arbeitsminister, CA Nr. 09-1210 (PLF) (D.D.C. 30.03.2013). Die Universität verlor zum dritten Mal (ALJ/ARB und nun vor dem Bundesbezirksgericht für den District of Columbia) ihren Rechtsstreit mit der OFCCP über die von der OFCCP beanspruchte Zuständigkeit für die drei mit der University of Pittsburgh verbundenen Krankenhäuser (Braddock, McKeesport und Southside). In der Gesundheitsbranche herrscht Entsetzen, und die Blogs sind voller lebhafter Berichte. Bei allem Respekt für die Universität und ihre Anwälte, die sich sicherlich aufrichtig gegen die Klage gewehrt haben, sollte jedoch niemand von der jüngsten Entscheidung des Bundesbezirksgerichts überrascht sein, die für UPMC ungünstig und für OFCCP günstig ausfiel. Dieser Fall wurde korrekt entschieden, genau wie es sein sollte und wie ich es in den sieben Jahren, in denen dieser Fall anhängig war, mehrfach vorhergesagt habe. Alle vier wichtigen rechtlichen Fragen in diesem Fall betreffen seit langem etabliertes Recht. Hier gibt es nichts Neues.

FAKTEN: Im Jahr 2000 gründete UPMC eine Health Maintenance Organization (HMO), die wiederum einen Vertrag mit OPM abschloss, um „medizinische Dienstleistungen und Versorgungsgüter” für Bundesangestellte bereitzustellen, die sich für die Teilnahme am Federal Employees Health Benefits Program entschieden hatten, das OPM seinen Mitarbeitern anbot. (OFCCP behauptete, dies sei ein direkter Bundesvertrag. Das war es auch). Die HMOs wiederum unterzeichneten Verträge mit den drei betroffenen Krankenhäusern, um den eingeschriebenen Bundesangestellten „medizinische Dienstleistungen und Versorgungsgüter” bereitzustellen, wenn diese ihre HMO-Leistungen in Anspruch nehmen wollten. (Die OFCCP machte geltend, dass diese Verträge zwischen der HMO und den drei Krankenhäusern „Unterverträge” des Bundes seien, da die Krankenhäuser sowohl die Vertragspflichten der HMO übernahmen als auch für die HMOs „notwendig” waren, um ihren vertraglichen Verpflichtungen zur Bereitstellung von „medizinischen Dienstleistungen und Versorgungsgütern” nachzukommen. Das Gericht befand, dass es sich bei diesen Verträgen um „Unterverträge” des Bundes handelte). Siehe 4 CFR Abschnitt 60-1.3 (Definition von „Untervertrag”).

Hier sind die Fakten zum Vertrag zwischen OPM und UPMC, die ich zur besseren Übersichtlichkeit in einer Grafik zusammengefasst habe:

UPMC-Verteidigungstheorie Nr. 1: Die drei Krankenhäuser sind nicht abgedeckt, da OPM in seinen Verträgen mit den HMOs ausdrücklich vereinbart hat, dass Anbieter von medizinischen Dienstleistungen und/oder Produkten keine „Subunternehmer” sein dürfen. UPMC brachte die folgenden vier Argumente vor, die jedoch alle zurückgewiesen wurden:

ENTSCHEIDUNG: Private Verträge können die Vorgaben des Bundesrechts nicht außer Kraft setzen. Die Definition, wer als unter das Bundesrecht fallender Subunternehmer gilt, ist den OFCCP-Vorschriften zu entnehmen.

UPMC-Verteidigungstheorie Nr. 2: Die Definition des Begriffs „Subunternehmer” durch die OFCCP umfasst keine Krankenhäuser, da solche Verträge die „Bereitstellung von Eigentum oder nicht-persönlichen Dienstleistungen” (Hervorhebung hinzugefügt) betreffen, während die Verträge der Krankenhäuser persönliche medizinische Dienstleistungen für Patienten zum Gegenstand haben.

ENTSCHEIDUNG: Die Definition des OFCCP für Unteraufträge erlaubt es dem OFCCP nur,„nicht-persönliche Dienstleistungen” abzudecken. Es stellt sich nun die Frage, was unter „persönlichen Dienstleistungen” zu verstehen ist und ob der Vertrag der UPMC über die Erbringung von „medizinischen Dienstleistungen” ein Vertrag über „persönliche Dienstleistungen” ist, wie die UPMC argumentiert hat. Antwort: „Nein”. Im öffentlichen Vertragsrecht sind Verträge über „persönliche Dienstleistungen“ Arbeitsverträge. Dementsprechend fällt der UPMC-Vertrag unter die Kategorie „nicht-persönliche Dienstleistungen“, da die Verträge der Krankenhäuser mit der HMO keine Arbeitsverträge waren. Die „Ausnahme für persönliche Dienstleistungen“ vom Geltungsbereich der OFCCP verhindert somit, dass die Mitarbeiter von Bundesauftragnehmern aufgrund ihrer Arbeitsverträge mit dem Bundesauftragnehmer zu „Subunternehmern“ werden.

UPMC-Verteidigungstheorie Nr. 3: Der OPM-Vertrag war ein Vertrag über eine Versicherung über eine HMO und nicht über die Erbringung von „medizinischen Dienstleistungen und/oder Lieferungen“, sodass die Verträge des Krankenhauses über die Lieferung von „medizinischen Lieferungen und Dienstleistungen“ keine „Unterverträge“ waren, da die Verträge des Krankenhauses für die Erfüllung der Verträge der HMO über die Bereitstellung von „Versicherungen“ für OPM nicht „notwendig“ waren.

ENTSCHEIDUNG: HMOs bieten sowohl Versicherungen als auch „medizinische Dienstleistungen und Produkte“ an, wie es auch die UPMC HMO tat. Daher handelte es sich bei den Verträgen des UPMC-Krankenhauses um Unterverträge des Bundes, da sie sowohl die vertraglichen Verpflichtungen der HMOs gegenüber dem OPM zur Lieferung von „medizinischen Produkten und Dienstleistungen“ umfassten als auch „notwendig“ für die Erfüllung der Verträge der HMO gegenüber dem OPM zur Lieferung von „medizinischen Dienstleistungen und Produkten“ waren.

UPMC-Verteidigungstheorie Nr. 4: Die Krankenhausverträge enthielten nicht die OFCCP-Klauseln 7 (EO) + 13 (VEVRAA) + 6 (Abschnitt 503) zur Chancengleichheit am Arbeitsplatz. Somit haben die Krankenhäuser niemals zugestimmt, sich an die Vorschriften der OFCCP zu halten.

ENTSCHEIDUNG: „…die Regierung kann [ein Unternehmen] zur Einhaltung der Gleichstellungsvorschriften der Executive Order 11246 verpflichten, auch wenn das Unternehmen nicht ausdrücklich zugestimmt hat, an diese Verordnung gebunden zu sein.“ HINWEIS: Die OFCCP-Vorschriften fügen die 7+13+6-EEO-Klauseln stellvertretend als Rechtsvorschrift in die Verträge der betroffenen Subunternehmer des Bundes ein. (Das heißt, man sieht sie nicht, aber sie sind trotzdem da!).

Letztendlich stellte sich UPMC gegen Harris also als viel Lärm um nichts heraus (obwohl es UPMC neun Jahre Zeit verschaffte, um die Vorschriften zu erfüllen (die OFCCP hatte ihre Prüfungen der drei Krankenhäuser für Januar 2004 angesetzt).

Unabhängig vom Fall UPMC: Welche Bundesverträge fallen nicht unter die Regelung und würden nicht die Zuständigkeit der OFCCP für Unternehmen der Gesundheitsbranche nach sich ziehen?

1. Verträge zur Bereitstellung von „Bundesfinanzhilfen“, umgangssprachlich auf der Straße als „Zuschüsse“ bekannt. Zuschüsse fallen nicht in die Zuständigkeit der OFCCP. „Zuschüsse“ sind Bundesgelder, aber keine „Verträge“. Die drei Programmbefugnisse der OFCCP (Executive Order 11246, Abschnitt 503 des Rehabilitation Act und der Teil des Vietnam Era Veterans Readjustment Assistance Act, den die OFCCP durchsetzt (bekannt als 38 U.S.C. Abschnitt 4212)) knüpfen ihre Compliance-Verpflichtungen (nur) an Bundesverträge (und auch nur bei unterschiedlichen Vertragswerten: VEVRAA gilt beispielsweise erst, wenn ein Unternehmen „einen“ Vertrag über 100.000 USD oder mehr unterzeichnet). HINWEIS: Die Exekutive beabsichtigt, auch (ausnahmsweise) die finanzielle Unterstützung des Bundes für Bauunternehmer abzudecken. Einige prominente Beispiele für „Zuschüsse“ (die nicht unter die OFCCP fallen) im Gesundheitswesen sind:
   1. Medicare ist eine „Beihilfe“ ... Daher gilt die OFCCP-Regelung nicht für die Annahme von Medicare-Zahlungen durch ein Krankenhaus oder eine Klinik. (OFCCP stimmt zu)
   2. Medicaid ist eine „Beihilfe“. (OFCCP stimmt zu)
   3. Medicare Parts C&D (die neuen Ergänzungen zu Medicare) sind meines Wissens nach „Zuschüsse“. Bislang gibt es noch keine Rechtsstreitigkeiten zu diesem Thema. (Part C, genannt Medicare Advantage, ermöglicht es Medicare-Begünstigten, alle ihre Gesundheitsdienstleistungen über eine Anbieterorganisation in Anspruch zu nehmen). Teil D ist die neue, viel beachtete Option zur Abdeckung verschreibungspflichtiger Medikamente, für die sich Medicare-Begünstigte entscheiden können und deren Kosten durch die monatlichen Beiträge der Versicherten und durch Medicare bezahlt werden. Die OFCCP lehnt es ab, sich zu beiden Themen zu äußern. (Die OFCCP möchte die Deckung nicht aufgeben, obwohl ich kein grundsätzliches rechtliches Argument dafür finden kann, dass Teil C und/oder Teil D „Verträge“ sind).
   4. Die meisten Forschungsaufträge der FDA (die oft an Lehr- oder Forschungskrankenhäuser vergeben werden) sind „Zuschüsse“.

   Übrigens: Wie unterscheidet man eine „Förderung“ von einem „Auftrag“? Eine „Förderung“ dient einem breiten öffentlichen Zweck und nicht den lokalen Versorgungs- oder Dienstleistungsbedürfnissen der Bundesbehörde, die den Auftrag vergibt. Beispiel: Die nationale Hochwasserversicherung ist eine „Förderung“, da sie der Allgemeinheit zugutekommt und nicht den administrativen Überlebensbedürfnissen einer Bundesbehörde dient. Eine Bestellung des Verteidigungsministeriums für die Lieferung von 5-Gallonen-Wasserflaschen an Militärangehörige, die im Sommer in der Mojave-Wüste trainieren, ist ein Bundesvertrag, der darauf abzielt, das Verteidigungsministerium mit den für seine Arbeit erforderlichen Lieferungen und/oder Dienstleistungen zu versorgen.

2. Verträge über die Erbringung von medizinischen Dienstleistungen und Lieferungen durch Tri-Care: Der Kongress hat im Dezember 2011 Tri-Care-Verträge gemäß Abschnitt 715 des National Defense Authorization Act (Verteidigungshaushalt 2012) von der OFCCP-Regelung ausgenommen. Das ARB bestätigte anschließend die Ausnahmeregelung UND WENDETE SIE (ÜBERRASCHENDERWEISE) sogar rückwirkend auf Jahre vor Dezember 2011 an. (OFCCP gegen Fla. Hosp. of Orlando, DOL ARB, Nr. 11-011, 19.10.2012). Tri-Care ist ein mehrere Milliarden Dollar schweres jährliches Outsourcing von medizinischen Dienstleistungen vom Verteidigungsministerium an Krankenhäuser und Kliniken in den gesamten Vereinigten Staaten, um (vor allem) pensionierten Angehörigen der Streitkräfte, die lebenslange Vertragsrechte auf medizinische Leistungen haben, medizinische Dienstleistungen und/oder Lieferungen bereitzustellen. Da das Verteidigungsministerium immer mehr und immer größere Militärreservate und -stützpunkte geschlossen hat, wurden immer mehr Militärkrankenhäuser geschlossen, was das Verteidigungsministerium dazu zwang, an den privaten Sektor auszulagern, um seine vertraglichen Garantien für medizinische Leistungen gegenüber pensionierten Soldaten und Soldatinnen zu erfüllen. (Der Tri-Care-Ausnahmegesetzentwurf war eine einzigartige Gesetzgebung, die es zuvor noch nie gegeben hatte und die es in Zukunft in Bezug auf andere Formen von Bundesverträgen wahrscheinlich auch nicht mehr geben wird. Natürlich unterstrich diese besondere und einzigartige Gesetzgebung, wie sehr die Gesundheitsbranche die OFCCP fürchtete. Die OFCCP hat nun entsprechend reagiert und Krankenhäuser und Kliniken für den „Löwenanteil” der verbleibenden Audits ins Visier genommen, die die OFCCP für das Kalenderjahr 2013 plant. (In dem sehr kleinen Silicon Valley gibt es ein Sprichwort, das hier passend erscheint: „Was man sät, das erntet man”).
3. Bundesverträge zur Bereitstellung von „Krankenversicherungen“ machen die daraus resultierenden Verträge über medizinische Dienstleistungen und Lieferungen nicht „notwendig“ für die Erfüllung des Hauptversicherungsvertrags. Das ist das Krankenhaus Bridgeport Fall, auf den UPMC so verzweifelt und erfolglos versucht hat, seine Verteidigung zu stützen. Siehe OFCCP gegen Bridgeport Hospital, ARB Nr. 00-034, ALJ Nr. 1997-OFC-1 (ARB 31. Januar 2003).In der Krankenhaus Bridgeport In seiner Entscheidung stellte der Verwaltungsprüfungsausschuss (die letzte Instanz für Verwaltungsbeschwerden innerhalb des US-Arbeitsministeriums) fest, dass das Bridgeport Hospital KEIN „Subunternehmer des Bundes” war, als OPM „Krankenversicherung“ für seine zivilen Mitarbeiter über Blue Cross/Blue Shield of America (wodurch es zu einem direkten Auftragnehmer der Bundesregierung wurde: kein Streitpunkt in diesem Fall). BC/BS schloss seinerseits einen Vertrag mit BC/BS of Connecticut, um in ähnlicher Weise „Krankenversicherung“ an zivile Angestellte in Connecticut (wodurch es zu einem Subunternehmer des Bundes wird: kein Streitpunkt in diesem Fall). BC/BS of Connecticut wiederum unterzeichnete einen Vertrag mit dem Bridgeport Hospital in Bridgeport, Connecticut, um „medizinische Dienstleistungen und medizinische Hilfsgüter“ an Bundesangestellte, die medizinische Leistungen des Krankenhauses in Anspruch nahmen und ihre BC/BS-Karte vorlegten. Als die OFCCP anschließend versuchte, das Bridgeport Hospital zu prüfen, protestierte das Krankenhaus und erklärte, es sei kein „Subunternehmer”, da es „medizinische Dienstleistungen und medizinische Hilfsgüter“ war für BC/BS Connecticut nicht „notwendig“, um seinen Vertrag über die Lieferung zu erfüllen. „Krankenversicherung“Mit anderen Worten: Medizinische Dienstleistungen und Versorgungsgüter waren nicht gleichbedeutend mit einer Krankenversicherung. Der Verwaltungsrichter und anschließend auch die ARB stimmten dem zu, und die OFCCP verlor den Fall.

   Hier ist eine Grafik, die die Fakten des Falls Bridgeport Hospital darstellt:

Fazit: Die Abdeckung der Gesundheitsbranche durch die OFCCP gleicht einem Schweizer Käse: Es gibt viele Lücken in der Abdeckung der Branche durch die OFCCP. Es gibt jedoch viele Bereiche, in denen die OFCCP ihre Kontrollbefugnisse auf Gesundheitsunternehmen ausweiten kann. Bei Vertragsabschlüssen ist daher äußerste Vorsicht geboten.

Drei abschließende Anmerkungen:

(1) Krankenhäuser sind große und komplexe (aus rechtlicher Sicht) Arbeitgeber. Sie sind attraktive Ziele für OFCCP-Prüfer. Es gibt viele Berufsgruppen und Beschäftigungssysteme, die für OFCCP-Prüfer von großem Interesse sind, und aufgrund ihrer Größe und Komplexität sowie der fehlenden vorherigen „Vorbereitung” auf OFCCP-Prüfungen sollten Sie den Zeitaufwand für die Umstellung von Gesundheitsunternehmen auf einen OFCCP-konformen Status NICHT UNTERSCHÄTZEN. Ich verwende die übliche Regel der Zeitabschätzung von Partnern in Anwaltskanzleien für die Arbeit, die sie ihren Junior-Mitarbeitern zuweisen: Multiplizieren Sie mit zwei und addieren Sie eins, und Sie kommen der tatsächlich benötigten Zeit für die erforderliche Arbeit ziemlich nahe: in diesem Fall die Umstellung eines „unerfahrenen Arbeitgebers” auf einen OFCCP-konformen Bundesauftragnehmer. Meiner Erfahrung nach werden Sie feststellen, dass viele Datensysteme fehlen und viele nicht standardisierte und informelle Beschäftigungspraktiken und -systeme existieren.

(2) Viele Gesundheitsunternehmen haben potenziell problematische arbeitsrechtliche Fragen, die für die OFCCP von großem Interesse sind. Gehen Sie mit Vorsicht vor und unterstellen Sie die gesamte Umstellung auf den Status eines Bundesauftragnehmers der Anwalts-Mandanten-Vertraulichkeit.

(3) Sehen Sie sich zunächst SEHR genau die Vertragsabdeckungsfragen an, um sicherzustellen, dass Ihr Krankenhaus tatsächlich unter die OFCCP fällt. Und überlegen Sie sich sehr genau und gründlich, ob Ihr Krankenhaus ein Bundesauftragnehmer werden oder bleiben möchte. Das ist eine politische und wirtschaftliche Entscheidung. Aber mein Rat seit mehreren Jahrzehnten lautet nach wie vor für alle angehenden Bundesauftragnehmer oder Bundesauftragnehmer mit geringem Auftragswert: „Die Verpflichtungen zur Einhaltung der Executive Order sind nicht skalierbar. Wenn Sie „ins Wasser springen“, tauchen Sie nicht nur Ihre Zehen ein, sondern gehen Sie bis zum Hals hinein.“ Sie müssen die Kosten Ihrer OFCCP-Compliance-Systeme kapitalisieren. Eine schlechte Arbeit aufgrund der zahlreichen versteckten Compliance-Kosten kostet auf lange Sicht oft mehr als eine ordnungsgemäße Einhaltung. Wenn der Wert der Bundesaufträge, die das Krankenhaus hat, nicht mindestens den Kosten für die Einhaltung der Vorschriften entspricht, sollten Sie in Betracht ziehen, nicht mehr als Auftragnehmer des Bundes tätig zu sein. Wie man Bundesaufträge kündigt, ist jedoch eine andere langwierige und komplexe Diskussion (obwohl durchaus machbar) ... krabbeln Sie nur nicht aus dem Wasser, wenn Sie einmal drin sind, ohne dass ein Rettungsschwimmer anwesend ist. Unter den Vorschriften für öffentliche Aufträge kann es schwierig sein, auszusteigen.

Danke...John

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.