Freunde: Dies ist meine zweite Kolumne für LocalJobNetwork.com, in der ich die Entwicklungen der OFCCP erörtere. Ich bedanke mich für die überwältigend großzügige Reaktion auf meine erste Kolumne.

In diesem Monat möchte ich erörtern, warum sich die OFCCP-Prüfungen der Vergütungen, die Bundesauftragnehmer ihren Mitarbeitern zahlen, und der Vergütungssysteme von Bundesauftragnehmern stark von OFCCP-Prüfungen unterscheiden, bei denen die OFCCP lediglich ein Versäumnis der "Affirmative Action" oder eine unrechtmäßige "Nicht-Einstellung" (in der Regel ungelernte Arbeiter) behauptet. Der einzige Unterschied, den ich im Folgenden aufzeigen werde, so einfach er auch ist, führt jedoch zu einer völlig anderen Denkweise bei den verteidigenden Bundesauftragnehmern. Dieser einzige Unterschied zeigt auch zwei einzigartige Probleme auf, mit denen sich staatliche Auftragnehmer in Entschädigungsfällen besonders auseinandersetzen müssen. Leider erhöht auch dieser Unterschied den Einsatz für die meisten Auftragnehmer auf Bundesebene in einer Weise, die die meisten Auftragnehmer, die von der OFCCP einer unrechtmäßigen Entschädigungsdiskriminierung beschuldigt werden, zu unangenehmen, aber notwendigen Konfrontationen mit der OFCCP zwingt. Und die OFCCP lernt, dass Entschädigungsprüfungen, bei denen die OFCCP eine ungesetzliche Entschädigungsdiskriminierung behauptet, plötzlich fast immer hart umkämpfte Gefechte sind, bei denen es kein Zuckerschlecken sein wird.

Nächsten Monat werde ich erörtern, wie man sich gegen die neue Art von Vergütungsprüfungen der OFCCP verteidigen kann... was besonders aktuell sein wird, wenn die OFCCP bis dahin ihren längst überfälligen neuen (erhofften) überarbeiteten Audit Scheduling Letter veröffentlichen kann (in dem es einzig und allein um Vergütungsprüfungen geht... und der noch immer nicht veröffentlicht wurde).

Der einzige Unterschied bei den Vergütungsprüfungen der OFCCP besteht darin, dass die meisten Auftragnehmer, die mit Prüfungen wegen "unzureichender positiver Maßnahmen" oder "Nichteinstellung" konfrontiert sind, in der Regel sehr leicht und reibungslos mit der OFCCP zusammenarbeiten, um die Angelegenheit beizulegen. Die Zusammenarbeit mit der OFCCP ist jedoch bei Vergütungsprüfungen selten der Fall, wie ich weiter unten ausführlicher darlege. Die meisten Bundesauftragnehmer bei nicht vergütungsbezogenen Prüfungen haben sich in der Vergangenheit bereitwillig (wenn auch im Allgemeinen widerwillig) bereit erklärt, eine OFCCP-Vermittlungsvereinbarung (CA) zu unterzeichnen, um die Prüfung abzuschließen, wenn die OFCCP einen Verstoß behauptet hat, selbst wenn die Behauptung der OFCCP über eine unrechtmäßige Diskriminierung unbegründet ist.

Das "Einlenken" und "Ausstellen des Schecks", um die OFCCP dazu zu bringen, eine CA zu unterzeichnen und zu verschwinden, ist daher zu einer langen und altehrwürdigen Tradition für Bundesauftragnehmer geworden. In der Regel unterzeichnen die Auftragnehmer die OFCCP-CAs, weil es sich entweder um sehr klare und einfache Verstöße gegen positive Maßnahmen handelt und/oder weil es nur um einen geringen (Nachzahlungs-)Betrag geht. Infolgedessen ist es in der Regel einfach viel billiger und umsichtiger, der OFCCP zuzustimmen, auch wenn dies bedeutet, dass ein relativ kleiner Scheck ausgestellt wird, selbst wenn keine rechtswidrige Diskriminierung festgestellt wurde. (Es ist in der Regel eine viel billigere Option für einen staatlichen Auftragnehmer, einfach einen Scheck auszustellen, als die Alternative zu wählen, Anwälte zu bezahlen, um den Auftragnehmer zu verteidigen, oder zu versuchen, den geforderten Schadenersatz von einem angeblichen Verstoß in Höhe von vielleicht 30.000 $ auf eine geringere Nachzahlung zu reduzieren).

Wenn Auftragnehmer in diesen Fällen, in denen "positive Maßnahmen versagt haben" und/oder vermeintlich geringfügige rechtswidrige "Nichteinstellungen" vorliegen, einfach "einknicken", um die OFCCP zu beschwichtigen, sind in der Regel keine anderen Arbeitnehmer betroffen oder werden durch die Vereinbarung des Auftragnehmers mit der OFCCP "verletzt". Genau das macht diese Vereinbarungen mit der OFCCP so politisch sinnvoll: Sie sind eine Win-Win-Situation, weil die OFCCP eine Vereinbarung erhält (und manchmal eine kleine Nachzahlung) und der Auftragnehmer einmalige Kosten trägt, aber auch die Prüfung abschließt, unabhängig davon, ob tatsächlich Verstöße gegen die Programmbefugnisse der OFCCP vorliegen oder nicht. Außerdem gibt es keine dauerhaften unerwünschten Maßnahmen oder Praktiken, die die OFCCP auferlegt hat und die sich in Zukunft nachteilig auf andere Mitarbeiter auswirken werden.

Wenn der Auftragnehmer in einem OFCCP-Vergleichsverfahren zustimmt, einen Verstoß gegen positive Maßnahmen zu beheben, verpflichtet er sich, (in Zukunft) nur das zu tun, was er nach den Vorschriften der OFCCP ohnehin hätte tun müssen. Daher sind die Auftragnehmer schnell bereit, der OFCCP diese Vergleichsangebote zu unterbreiten, die sie sich selbst aus dem Ärmel schütteln. Und wenn ein Auftragnehmer in einem "failure-to-hire"-Fall (der in der Regel 95 % der von der OFCCP in einem bestimmten Jahr eingezogenen Nachzahlungen ausmacht) den Scheck ausstellt, verteilt er lediglich eine in der Regel sehr geringe Zahlung an eine relativ große Zahl abgelehnter Bewerber, von denen die meisten nie wieder mit dem Unternehmen in Kontakt kommen werden. Was diesen abgelehnten Bewerbern gezahlt wurde, ist für das Unternehmen nicht weiter von Belang. Die Zahlungen dienen lediglich dazu, den Vertrag zu unterzeichnen und die OFCCP-Prüfung abzuschließen... ohne dauerhafte Auswirkungen auf das Unternehmen, abgesehen von dieser einmaligen Belastung der Kasse des Auftragnehmers.

Vom Regen in die Traufe

PUNKTE: In Vergütungsfällen können Auftragnehmer jedoch in der Regel nicht einfach "einen Scheck ausstellen", um die OFCCP-Prüfung von Vergütungspraktiken zu beenden, es sei denn, es liegt eine gutgläubige und echte rechtswidrige Vergütungspraxis vor, die eine ehrliche Abhilfe erfordert. Dies gilt aus zwei verschiedenen Gründen.

Erstens werden die anderen "ähnlich gelagerten" oder "vergleichbaren Mitarbeiter", die das OFCCP bei seiner Prüfung identifiziert hat und die angeblich ungerechterweise mehr Geld verdienen als die "geschützten Gruppenmitglieder", für die sich das OFCCP einsetzt, ein sehr großes moralisches Problem haben, wenn sie erfahren, dass ihre (zuvor schlechter bezahlten) Kollegen plötzlich genauso viel verdienen wie die zuvor besser bezahlten "Vergleichsgruppen". Wenn der Auftragnehmer lediglich einen "Scheck" ausstellt, um das OFCCP-Audit loszuwerden, ohne wirklich für die Lohnunterschiede zwischen der geschützten Gruppe, für die sich das OFCCP eingesetzt hat, und den zuvor besser bezahlten Vergleichspersonen zu haften, wird innerhalb der Arbeitseinheit enorme Unruhe ausbrechen. In einem solchen Fall hat der Auftragnehmer zwar ein Problem gelöst, aber ein anderes, größeres und andauerndes Problem geschaffen.

Anders ausgedrückt: Der Auftragnehmer muss nicht nur das OFCCP-Vergütungsaudit abschließen, sondern auch ein Ergebnis am Arbeitsplatz erzielen, das die betroffenen Mitarbeiter als gerecht empfinden. Auch wenn die OFCCP die Lösung für "fair" hält, wissen die Mitarbeiter, was sie tun und wie sie im Vergleich zu anderen Mitarbeitern auf dem Flur dastehen. In der realen Welt der Unternehmensvergütung werden sich die Mitarbeiter nicht auf ein "politisch zweckmäßiges" Ende eines verfluchten OFCCP-Audits einlassen, das der Auftragnehmer beklagen wird, weil es ihm an den Knöcheln zerrt. Die Mitarbeiter wissen, was richtig und was falsch ist, und sie werden von der Unternehmensleitung verlangen, dass sie auch fair behandelt werden, und nicht nur die geschützte Gruppe, für die sich die OFCCP in diesem Moment entschieden hat.

In den seltenen Fällen, in denen die von der OFCCP festgestellte ungleiche Entlohnung unzulässigerweise auf Ethnie, Geschlecht, Religion, nationaler Herkunft, Hautfarbe, Behinderung oder dem Status eines geschützten Veteranen beruht, muss der Auftragnehmer einen sicheren Weg finden (im Einklang mit Datenschutzerwägungen und geschäftlichem Anstand), um seine Position zu behaupten und den zuvor besser bezahlten Vergleichspersonen zu erklären, dass die geschützte Gruppe die Entgeltanpassung verdient hat. Aber einfach "einen Scheck auszustellen", ohne dass dafür eine wirkliche rechtliche Notwendigkeit besteht, was in Fällen von "Nichteinstellung" so gut funktioniert, funktioniert in Fällen von Vergütungsanpassungen für etablierte Mitarbeiter fast nie gut. Die Mitarbeiter werden die Unternehmensleitung auffordern, eine Erklärung abzugeben und sie für jede "zweckdienliche Einigung" mit der OFCCP zur Rechenschaft zu ziehen.

Schlimmer noch: Wie wir alle wissen, ist einer der Gründe dafür, dass es nicht annähernd so viel Diskriminierung bei der Entlohnung gibt, wie die Regierungsbeamten vermuten, dass die Arbeitnehmer "mit den Füßen abstimmen". Der Verdacht und das Gefühl, ungerecht bezahlt zu werden, werden in den meisten Unternehmen schnell ätzend, wenn nicht gar giftig. Wenn Unruhen über die Entlohnung ausbrechen, dauert es nicht lange, bis geschätzte Mitarbeiter im Stillen ihre Kündigung einreichen, weil sie sich nach faireren, gerechteren und ihrer Meinung nach besser geführten Arbeitsplätzen umsehen.

Die versteckten Kosten von Entschädigungsfällen

Der zweite Grund dafür, dass bei OFCCP-Prüfungen von Vergütungspraktiken keine "Scheck"-Vergleiche üblich sind, liegt darin, dass sie finanziell sehr viel teurer sind, als nur die Lohnnachforderung der OFCCP zu begleichen. Abgesehen von den moralischen Problemen, die mit der Entscheidung eines Auftragnehmers einhergehen, die Vergütung eines Mitarbeiters zu erhöhen, nur um einen "stürmischen Bullen", den OFCCP Compliance Officer, zu besänftigen, ist jede Anpassung der Grundvergütung des Mitarbeiters eine "Aufstockung der Grundvergütung"... was bedeutet, dass die Gehaltsanpassung keine "einmaligen" Kosten sind (wie eine Nachzahlung bei Nichteinstellung). Vielmehr werden die Kosten der Gehaltsanpassung in jedem Folgejahr, in dem der angepasste Mitarbeiter im Unternehmen verbleibt, dem Budget hinzugefügt. CFOs denken IMMER so, da sie alle Kosten, die sich auf ihre Budgets auswirken, ganzheitlich betrachten.

BEISPIEL: Wenn Sie nur von einer Gehaltsanpassung in Höhe von 5.000 $ ausgehen, bestehen die wahren Kosten nicht in der einmaligen Nachzahlung von 5.000 $ an den amtierenden Mitarbeiter, um ihn auf die gleiche Höhe wie seine angeblichen Vergleichspersonen zu bringen. Vielmehr belaufen sich die tatsächlichen Kosten auf 5.000 $ für die Anpassung des diesjährigen Gehalts UND auf 5.000 $ in jedem weiteren Jahr, in dem der Arbeitnehmer weiterbeschäftigt wird. Wenn der Auftragnehmer also davon ausgehen kann, dass der Mitarbeiter für, sagen wir, 5 weitere Jahre beim Auftragnehmer beschäftigt bleibt, belaufen sich die tatsächlichen Kosten des Vergleichs auf 30.000 $ für diesen einen Mitarbeiter (5.000 $ für die Anpassung des Gehalts für das betreffende Jahr - oder vielleicht sogar ein weiteres Jahr zurück gemäß der zweijährigen Verjährungspolitik der OFCCP - und dann 5 weitere Jahre nach der OFCCP CA x 5.000 $/Jahr = 25.000 $ für die Zukunft).

Und wenn es in der Gruppe, die die OFCCP als unrechtmäßig unterbezahlt bezeichnet, nur 10 weitere geschützte Gruppenmitglieder gibt, steigen die tatsächlichen Gesamtkosten des Vergleichs plötzlich von scheinbar nur 50.000 $ (10 Mitarbeiter x 5.000 $ Lohnnachzahlung für jeden) auf 300.000 $, wenn diese Mitarbeiter weitere fünf Jahre bleiben [(5.000+$25.000 = $30.000) x 10 Mitarbeiter = 300.000 $]. Jetzt geht es also plötzlich um "echtes Geld", wobei das Budget für den Rechtsstreit viel geringer ist als die Kosten für die Zahlung eines "Lösegelds" in Höhe von 50.000/ 300.000 $ an die OFCCP.

"Nein. Nein. Nicht einen Sixpence".

Betrachtet man das Kosten-Nutzen-Verhältnis zwischen den Vor- und Nachteilen einer Beseitigung der OFCCP-Prüfung und den laufenden Kosten für die Verteidigung gegen die Prüfung, so wird die Bereitschaft des Auftragnehmers zur reibungslosen und freiwilligen Zusammenarbeit mit der OFCCP plötzlich deutlich. Das Kalkül besteht nicht mehr darin, mit der OFCCP eine Vereinbarung auszuhandeln, die den Auftragnehmer verpflichtet, Affirmative Action-Anforderungen zu erfüllen, zu denen er bereits verpflichtet ist, oder einer kleinen einmaligen Abfindungszahlung an abgelehnte ehemalige Bewerber für zuvor verfügbare Stellen zuzustimmen. Das Kalkül des Auftragnehmers besteht vielmehr darin, dass die Moral hochwertiger Mitarbeiter plötzlich stark beeinträchtigt wird und die "Lösegeldforderung" höher ist als die Kosten, die entstehen, wenn man die "Hunde von der Leine lässt" (um mit den Anwälten der Auftragnehmer zu sprechen). Es geht also nicht nur ums Prinzip ("wir müssen unseren Mitarbeitern gegenüber fair sein und sie so bezahlen, wie sie es wert sind"), sondern es gibt auch veränderte wirtschaftliche Erwägungen, die das Kosten-Nutzen-Verhältnis zugunsten des Widerstands des Unternehmens gegen ein ansonsten ungerechtes Ergebnis kippen.

In der Zwischenzeit hat die OFCCP, die ihren Schwerpunkt von den Fällen abgelehnter Bewerber auf die Verfolgung von Entschädigungsfällen verlagert und ausgeweitet hat, noch nicht erkannt und verinnerlicht, dass das Kalkül der Auftragnehmer bei der Beilegung eines Audits mit zweifelhaften Entschädigungsansprüchen ein ganz anderes ist als bei der Beilegung eines Audits mit zweifelhaften "failure-to-hire"-Ansprüchen. Infolgedessen setzen die OFCCP-Prüfungen ihren Marsch in Richtung eines Paradieses für Anwälte fort.

Genießen Sie den Glanz und das Spektakel... und das Kopfklopfen mit der OFCCP, das in den kommenden Jahren kommen wird! John

N.B.
Übrigens, wem hat die Geschichte schließlich die berühmte trotzige Aussage zugeschrieben (von der viele behaupten, Wikipedia habe sie falsch zugeschrieben): "Millionen für die Verteidigung, aber nicht einen Cent für den Tribut"? Versuchen Sie diesen Link, der meine obige Überschrift kurz und bündig erklärt und die wahren Autoren (Plural) offenbart: http://www.bartleby.com/73/804.html

Versuchen Sie auch diesen Link, der mir besser gefällt: http://answers.yahoo.com/question/index?qid=20061124124501AA0dWPp

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.