Mai 2012 Die Frito-Lay ARB-Entscheidung: Ärger für Unternehmer vorprogrammiert

OFCCP gegen Frito-Lay, Inc., ARB Case No. 10-132 (8. Mai 2012), Berufung beim Bundesbezirksgericht eingelegt

AUSGABE: "In diesem Fall geht es um die Frage, ob OFCCP befugt ist, im Rahmen eines Desk Audits bestimmte Daten über die Frito-Lay, Inc. AAP im Rahmen eines Desk Audit 2007 anzufordern."

ALJ HELD: Am 23. Juli 2010 kam der ALJ zu dem Schluss, dass es einen zeitlichen Rahmen für das Desk Audit 2007 gab, der die OFCCP daran hinderte, AAP-Daten für 2008 und 2009 anzufordern.

ARB HELD: "Wir heben die Entscheidung auf und ordnen an, dass Frito-Lay der OFCCP-Datenanforderung nachkommt. "Wir stellen fest, dass die OFCCP eindeutig über einen Ermessensspielraum verfügt, um AAP-Daten anzufordern, die sich auf Aktivitäten beziehen, die unter den besonderen Umständen dieses Falles nach dem Scheduling Letter stattfanden (fn omitted.)". "Wir kommen zu dem Schluss, dass die OFCCP befugt ist, die AAP-Daten für die Jahre 2008 und 2009 im Rahmen ihres Desk Audit 2007 anzufordern."

Diese ARB hat sich nun als solche zu erkennen gegeben:

1. Ergebnisorientiert zu Gunsten der OFCCP

   (Die endgültige Anordnung war wiederholt unaufrichtig) von:

   • nicht die Frage, ob das Verwaltungsverfahrensgesetz eine "plötzliche Änderung" der "seit langem bestehenden" OFCCP-Prüfverfahren verhindert;
   • die OFCCP nicht an ihre eigenen veröffentlichten Desk-Audit-Verfahren hält;
   • die Aufhebung eines Verwaltungsrichters in einer endgültigen Verfügung, die mit 7-8 Monaten Verspätung veröffentlicht wurde (seit der Clinton-Regierung ist (nur) eine einjährige Einspruchsfrist zulässig);
   • die Annahme von Schlussfolgerungen, bei denen der Zweck die Mittel heiligt: "Erstens war Frito Lay von***2007 bis 2009 verpflichtet, die EO 11246, die Gleichstellungsklausel in den Bundesverträgen und die Durchführungsbestimmungen einzuhalten", schrieb das ARB. [Fox: Niemand bestreitet das, aber rechtfertigt dieses Endziel das Verfahren? Die OFCCP wird nun bei Frito-Lay tätig werden, da es sich um eine fast einmalige Angelegenheit handelt und nicht um das routinemäßige Prüfungsverfahren der OFCCP]. "Es gibt Hinweise in den Unterlagen, dass Frito-Lay von 2005 bis 2010 Bundesverträge im Wert von über 200 Millionen Dollar hatte", schrieb das ARB. [Fox: So what? Bringt ein größerer Vertrag mehr und besondere Pflichten mit sich, die sich von denen anderer Auftragnehmer unterscheiden?]
   • die zurückgezogene 60-Tage-Audit-Verordnung der OFCCP als Befugnis zur Genehmigung endloser Desk Audits zu charakterisieren, was das Gericht als Befugnis für die OFCCP interpretierte, ihr Desk Audit ständig zu aktualisieren. [Fox: Dies ist doppelt falsch, da die betreffende Verordnung vorschrieb, dass das gesamte Audit innerhalb von 60 Tagen abgeschlossen sein muss und nicht nur das Desk Audit, wie der ARB schrieb. Darüber hinaus hat die OFCCP die 60-Tage-Regelung zurückgezogen, weil die Audits in der Tat nie innerhalb von 60 Tagen abgeschlossen wurden, so dass es notwendig war, hinter den Kulissen der OFCCP eine Menge unnötigen Papierkram abzubauen, um die Audits durch Aktennotizen zu verlängern]; und
   • die Auslegung der OFCCP-Praxis des "No-new-audit-for-2-years" als Autorität, die es der OFCCP erlaubte, eine neue Prüfung von Frito-Lay für 2009 zu beginnen [Fox: So lautete der ARB-Gedanke: Was ist schon dabei, Frito-Lay? Das ARB kommt also zu dem Schluss, dass das OFCCP bei einer neuen Prüfung an diese Daten hätte gelangen können, und zwar unabhängig vom Verfahren. Abgesehen von der Verunglimpfung des historischen und behördlich geregelten Prüfungsprozesses der OFCCP ist die Schlussfolgerung auch deshalb falsch, weil die OFCCP nicht einfach einen Auftragnehmer für eine Prüfung auswählen kann, zumindest nicht, solange der vierte Verfassungszusatz gilt].

2. Ungeschult im grundlegenden Hornbuch EEO Law

   darunter der Oberste Richter Paul Igasaki (ehemaliger stellvertretender EEOC-Vorsitzender):

   • den Fall der OFCCP gegen Frito-Lay als einen Fall mit "ungleichen Auswirkungen" bezeichnete, obwohl es sich in Wirklichkeit um einen Fall mit "ungleicher Behandlung" und "Klassencharakter" handelt; und
   • erklärte: "Eine Anforderung von zwei aufeinanderfolgenden Jahren (von Daten) steht im Einklang mit einer ordnungsgemäßen Analyse der ungleichen Auswirkungen" [Fox: ignoriert aber, dass dies, wenn überhaupt, in einem Fall mit einem kleinen Bewerberpool zutrifft, nicht wie hier mit Tausenden von Bewerbern].

3. Undiszipliniert:

   • selbst als der Fall über anderthalb Jahre in der Berufung war, konnte die ARB ihre endgültige Anordnung nicht fachgerecht verfassen: "Erstens,...", aber es folgt kein "Zweitens" (kam zweimal in der ARB Final Order vor); und
   • Die ARB hat eine nicht rechtzeitige Entscheidung getroffen (7 Monate nach Ablauf der gesetzlichen Frist).

AUSWIRKUNGEN FÜR AUFTRAGNEHMER

• Die Entscheidungen in den Fällen United Space Alliance und Frito-Lay haben die OFCCP nun dazu veranlasst, die Prüfverfahren zu ändern, auch wenn die Berufung von Frito-Lay noch aussteht.
• Die OFCCP vertritt den Standpunkt, dass sie bei Desk Audit alles bekommen kann, was sie will, wenn sie nachweisen kann, dass ein Auftragnehmer den Test für einen "Indikator" nicht bestanden hat, selbst wenn die meisten Auftragnehmer den von der OFCCP entwickelten Indikatortest nicht bestehen ("Gotcha!")
• Die OFCCP hat das innovative Verfahren der Clinton-Administration, die so genannte "tiered-review", stillschweigend verworfen: Wie in der Reagan-Administration steht alles zur Debatte.

HABEN MICH VIELE AUFTRAGNEHMER GEFRAGT: Braucht die OFCCP ihr neues vorgeschlagenes Schreiben zur Planung von Dienstleistungs- und Lieferprüfungen noch?

Fox Antwort: Nicht wirklich, da die OFCCP derzeit aus den Vertragspartnern herausprügelt, was sie will... aber aus Bequemlichkeit würde die OFCCP gerne mehr haben:

• Der OFCCP fehlen noch immer die Vergütungsunterlagen des Auftragnehmers in ihrem ursprünglichen Format;
• Die OFCCP verfügt immer noch nicht über elektronische (d. h. bearbeitbare) Vergütungsdateien für Auftragnehmer; und
• Ein neuer OFCCP Scheduling Letter würde Anfechtungen von Auftragnehmern nach dem Paperwork Reduction Act gegen alle Kompensationsfiltertests der OFCCP verhindern, auch wenn der neue Scheduling Letter Anfechtungen von Auftragnehmern gegen Änderungen der Audit-Protokolle der OFCCP ohne Änderungen ihrer Vorschriften, die auf angeblichen Verstößen gegen den Administrative Procedures Act beruhen, nicht ausräumen würde.

DIE BAUUNTERNEHMER STEHEN NUN VOR EINER WAHL:

• Option 1: Make Love, Not War: Die Auftragnehmer können sich der Machtausübung der OFCCP bei Desk Audits beugen und der Behörde gestatten, über die im OFCCP-Auditplanungsschreiben und in der beigefügten Einzelaufstellung festgelegten Dokumentenanforderungen hinauszugehen, während sie gleichzeitig die Kostenbelastung, die Ineffizienz des Ganzen und die enorme "Laufzeit" beklagen, die es nun braucht (in der Regel in Jahren gemessen), um ein typischerweise unproblematisches (in der Sache) OFCCP-Audit zu lösen.
• Option 2: Lassen Sie uns reden: Alternativ können Auftragnehmer versuchen, mit der OFCCP zu verhandeln, um die Zahl der geforderten Dokumente zu verringern. Es gibt jedoch keine Erfolgsgarantie für diesen Ansatz, insbesondere wenn der Auftragnehmer einen besonders unvernünftigen OFCCP Compliance Officer anzieht oder die Auftragnehmergemeinschaft insgesamt dem Druck der OFCCP "nachgibt" und einen Standard für großzügige Antworten festlegt. Wenn die OFCCP-Regionaldirektoren jedoch feststellen, dass sich ihre Prüfungen in chronischen Dokumentenkämpfen verzetteln, werden sie im Stillen einlenken und den Aufwand ihrer Prüfungen verringern. Die OFCCP-Manager sind sehr praktisch veranlagt und wissen, dass die meisten der von ihnen angeforderten Dokumente zur Feststellung der Einhaltung der Vorschriften führen (92 % in der Vergangenheit unter Clinton und Bush) und sogar 80 % in der jetzigen Regierung, die die Zahl und den Umfang der Vorladungen wegen "Papierkram-Verstößen" erhöht hat, obwohl sich die Klagen wegen Diskriminierung im Wesentlichen auf nur 2 % aller Prüfungen belaufen. Die OFCCP-Manager wissen aus eigener Erfahrung, dass die Auftragnehmer nicht immer alles richtig machen, aber doch fast immer. Die OFCCP-Manager wissen also, dass es der Sache der Bürgerrechte nicht dienlich ist, die Auftragnehmer mit lästigen und teuren Dokumentenanforderungen zu erschlagen. Gleichzeitig müssen die OFCCP-Manager aber auch sicherstellen, dass der Auftragnehmer nicht unrechtmäßig diskriminiert wird und die Regeln einheitlich auf alle von ihnen geprüften Auftragnehmer anwenden. Es ist also ein Ausgleich zwischen den Interessen erforderlich. Wo dieser Balancepunkt liegen wird, wird derzeit zwischen den Auftragnehmern und der OFCCP diskutiert und gespielt, da die Obama-Regierung versucht, die Auftragnehmer zu beeinflussen und den Balancepunkt von ihnen weg und mehr in Richtung der Auftragnehmer zu verschieben.
• Option 3: Krieg führen, nicht lieben: Trotz der Verluste in den USA und bei Frito-Lay glaube ich nicht, dass die OFCCP in der Lage ist, ihre Prüfungsprotokolle willkürlich zu ändern, weder allgemein noch für einen bestimmten Auftragnehmer wie Frito-Lay bei einer bestimmten Prüfung dieses Auftragnehmers. Frito-Lay hätte in der Berufung vor dem ARB gewinnen müssen und wird, so sage ich voraus, in der Berufung vor dem Bundesbezirksgericht (in ein oder zwei Jahren) gewinnen. Wer hätte gedacht, dass die ARB nach 16 Jahren fairer und gerechter Rechtsprechung, in denen sie die Entscheidungen der ALJs bestätigte, wenn sie dies hätte tun sollen, und sie umkehrte, wenn es angemessen war, plötzlich zu einem politischen Handlanger werden würde. Mit dem Verlust dieser Unparteilichkeit wissen sowohl Frito-Lay als auch die Auftragnehmer jetzt, dass sie sich auf einen langwierigen Belagerungsprozess vorbereiten müssen, der die OFCCP vor die Bundesgerichte bringt, um ein ARB einzudämmen, das eher von politischer Lobbyarbeit als von einer einheitlichen Rechtsauffassung geleitet wird.

Schlussfolgerung: Keine der drei Optionen ist wirklich zufriedenstellend. Option 1 scheint die geprüften Unternehmen im Durchschnitt 30.000 bis 50.000 $ mehr zu kosten als die geprüften Unternehmen unter der Clinton- und Bush-Regierung. Die Prüfungskosten für eine unproblematische Prüfung können heutzutage auf über 100.000 $ anschwellen, scheinen aber jetzt im Durchschnitt bei 50.000 - 80.000 $ zu liegen. Die Kosten für Option 2 werden geringer sein als die Kosten für Option 1, sofern die Verhandlungen mit der OFCCP erfolgreich verlaufen. Die Kosten für Option 3 sind in der Regel geringer als die Kosten für Option 2, aber nur, weil OFCCP-"Zugangsfälle" schnell auftauchen und fast immer über Kreuzanträge auf ein Urteil im Schnellverfahren laufen (d. h. ein Urteil im Schnellverfahren ohne "lebende" Zeugen im Zeugenstand). Option 3 ist jedoch mit einem Prozessrisiko verbunden, und bisher war noch kein Auftragnehmer erfolgreich (allerdings nur bei zwei Anläufen).

Also, wählen Sie Ihr Gift! Was ist Ihnen wichtig, und was fürchten Sie?

Danke...John C. Fox

DIESE RUBRIK SOLL ZUM ALLGEMEINEN VERSTÄNDNIS DER AKTUELLEN RECHTSLAGE UND PRAXIS IM ZUSAMMENHANG MIT DEM OFCCP BEITRAGEN. SIE IST NICHT ALS RECHTSBERATUNG ZU VERSTEHEN. UNTERNEHMEN ODER EINZELPERSONEN, DIE SPEZIELLE FRAGEN HABEN, SOLLTEN EINEN RECHTSBEISTAND AUFSUCHEN.

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.