Für diejenigen unter Ihnen, die es nicht wissen: Die National Industry Liaison Group („NILG“) hielt ihre Jahresversammlung vom 27. bis 31. August 2012 in Kona auf Hawaii ab. Wenn Sie mit der NILG nicht vertraut sind, besuchen Sie bitte: www.nationalilg.org

Der bleibendste Eindruck (abgesehen von den rosa/violetten Sonnenuntergängen, bei denen eine feuerrote Sonne über dem Horizont im Meer versinkt):

• Die Hauptrednerin Lilly Ledbetter sitzt an einem Tisch und signiert ihr Buch vor einer 30 bis 40 Meter langen Schlange von NILG-Teilnehmerinnen – allesamt Frauen.

Fox Takeaway: Obwohl es sich bei der Lohndiskriminierung in unserer Gesellschaft tatsächlich um ein Problem mit sehr geringem finanziellen Wert und sehr geringem Umfang handelt, ist das Thema noch lange nicht vom Tisch. Tatsächlich besteht weiterhin großes Interesse an dieser Frage. Außerdem stelle ich immer wieder fest – wie auch in Kona –, dass das Interesse am Thema Vergütung bei berufstätigen Frauen besonders groß ist.

Ich sage, dass Lohndiskriminierung ein „Problem von geringem finanziellen Wert“ ist, weil die Obama-Regierung meiner Meinung nach der Gesellschaft einen großen Gefallen getan hat, indem sie aggressiv Ressourcen bereitgestellt hat, um Lohndiskriminierung zu bekämpfen. Nach mehr als drei Jahren Obama-Regierung hat sich nun überzeugend gezeigt, dass es in Amerika tatsächlich nur sehr wenig Lohndiskriminierung gibt. Tatsächlich zeigen die neuesten Berichte der OFCCP, dass dies der Fall ist:

• fast 10 Millionen Vergütungsunterlagen von Mitarbeitern während des Zeitraums der Obama-Regierung geprüft, in dem die OFCCP vollständigen und uneingeschränkten Zugang zu allen Vergütungsdaten bei den geprüften Auftragnehmern hatte;
• in über 12.000 OFCCP-Audits, darunter über 150 sogenannte „Glass Ceiling Audits“, und
• hat nur etwa 500.000 Dollar pro Jahr an Entschädigungen wegen Diskriminierung festgestellt ( insgesamt etwa 1,5 Millionen Dollar in den letzten drei vollen Jahren der Obama-Regierung).

Dieses Problem der geringen Geldbeträge ist jedoch kein Problem der OFCCP unter Obama. Vielmehr hat die Bush-Regierung, die alle bisherigen jährlichen Rückzahlungsbeträge der OFCCP deutlich übertroffen hat, etwa den gleichen Geldbetrag oder gelegentlich sogar weniger Rückzahlungen für Vergütungsdiskriminierungen eingezogen. Abgesehen von fast 200 „Glass-Ceiling-Audits” und gelegentlichen Audits hier und da untersuchte die OFCCP unter der Bush-Regierung jedoch nur kleine Teile der Belegschaft der Auftragnehmer oder betrachtete diese auf einer hohen Ebene. Nicht so in den letzten drei Jahren der Obama-Regierung, die uneingeschränkten Zugang zu den Vergütungsdaten der Auftragnehmer hatte. Es gibt einfach nicht so viele Fälle von Lohndiskriminierung zu finden, und wenn jemand doch einen Fall findet, handelt es sich in der Regel um einen lokalen Fall, der nur 5.000 bis 10.000 Dollar pro Verstoß wert ist.

HINWEIS: Pamela Coukos, Senior Program Advisor im National Office der OFCCP, leitete die Podiumsdiskussion „Interactive Broadcast” der OFCCP zum Thema „Discrimination Enforcement Update” und berichtete, dass die OFCCP für das Geschäftsjahr 2011 nun angibt, 1,06 Millionen Dollar an Entschädigungen für Diskriminierung bei der Vergütung aus 27 Audits mit 435 weiblichen Opfern eingenommen zu haben. Um jedoch überhaupt auf die Summe von 1 Million US-Dollar an Nachzahlungen zu kommen, hat die OFCCP nun ihre Definition eines „Falls von Lohndiskriminierung” dahingehend geändert, dass nun auch Fälle von Nichtbeförderung und Nichtanstellung berücksichtigt werden und nicht mehr nur Fälle, in denen Auftragnehmer Frauen weniger Lohn zahlten als Männern in ähnlichen Positionen. Die tatsächlichen „Fälle von Lohndiskriminierung”, in denen die Löhne von Männern und Frauen für gleiche oder ähnliche Arbeit verglichen werden, belaufen sich weiterhin auf etwa 500.000 Dollar pro Geschäftsjahr der OFCCP. Man fragt sich, warum nicht alle Nachzahlungen der OFCCP als „Lohnfälle” (einschließlich unfreiwilliger Kündigungen von Frauen) gezählt werden, wenn das Maß für „Lohndiskriminierung” darin besteht, dass eine Frau Nachzahlungen erhalten hat.

Mit „geringem Umfang“ meine ich, dass die EEOC und alle staatlichen Bürgerrechtsbehörden weiterhin berichten, dass sie insgesamt weniger als 1.000 Entschädigungsklagen pro Geschäftsjahr erhalten, von den etwa 100.000 Klagen wegen mutmaßlicher rechtswidriger Diskriminierung, die pro Geschäftsjahr eingereicht werden. Und während die OFCCP weiterhin in etwa 2 % ihrer jährlichen Prüfungen rechtswidrige Diskriminierung feststellt, hat sie in nur 27 der über 4.000 Prüfungen der Behörde (.006 %) eine Diskriminierung bei der Vergütung festgestellt... ja, es gibt 3 Stellen nach dem Komma. Und dieser Prozentsatz von .006 basiert auf der erweiterten Definition der OFCCP für „Diskriminierung bei der Vergütung“!

Die OFCCP „bohrt ein trockenes Loch“ bei ihrer Vergütungsinitiative, und sie weiß das auch. Deshalb unternimmt die OFCCP einen letzten großen Anlauf. Um dem Land zu beweisen, dass es ein Problem gibt und dass sich die jährlichen Compliance-Kosten in Höhe von über 1 Milliarde Dollar lohnen, verpflichtet sie derzeit Bundesauftragnehmer dazu, jede Vergütungsentscheidung für jeden Mitarbeiter auf der Gehaltsliste in jedem der rund 4.000 Audits pro Jahr zu verteidigen.

Aber es gibt zwei SEHR große Hindernisse für die OFCCP bei ihrer unerbittlichen Verfolgung von Lohndiskriminierung in Amerika, ganz abgesehen davon, dass es in Amerika tatsächlich keine Milliarden und Abermilliarden Dollar an unrechtmäßiger Lohndiskriminierung gibt, die wie unentdeckte Ölfelder in großen Pools liegen, wie uns die Verfechter der Lohndiskriminierung glauben machen wollen.

Erstens erlaubt die Durchführungsverordnung 11246 der OFCCP nur die Entschädigung und Korrektur von unrechtmäßigen Vergütungsentscheidungen, die in den zwei Jahren vor dem Audit-Terminbrief der OFCCP getroffen wurden. Daher sind nur die spezifischen Vergütungsfälle, die in diesem Zweijahreszeitraum vor dem Audit-Terminbrief stattfanden, Gegenstand eines OFCCP-Audits (und spätere Vergütungsereignisse nach dem Audit-Terminbrief, wenn die Frito-Lay-Entscheidung des Verwaltungsprüfungsausschusses Bestand hat, wie ich befürchte). Das bedeutet also, dass Auftragnehmer und OFCCP sich NUR auf Folgendes konzentrieren sollten:

• alle Entscheidungen über das Anfangsgehalt neuer Mitarbeiter, die in den zwei Jahren vor dem OFCCP-Prüfungsschreiben getroffen wurden, und
• alle anderen Gehaltsentscheidungen, die ebenfalls in diesem Zweijahreszeitraum getroffen worden sein könnten …vielleicht eine Entscheidung über eine Gehaltserhöhung bei der Beförderung eines Mitarbeiters und/oder vielleicht eine Entscheidung über die Gewährung einer Leistungszulage oder einer Prämie (oder mehrerer Prämien), wie auch immer diese bezeichnet werden möge. AKTUELLE GEHALTSANALYSEN (d. h. eine Analyse des aktuellen Gehalts des Mitarbeiters) sind VÖLLIGER RECHTLICHER UNSINN.

Dennoch führt die OFCCP bei jeder Prüfung Analysen der „aktuellen Vergütung“ durch, und die meisten Auftragnehmer beteiligen sich bereitwillig an dieser Diskussion über „falsche Fußabdrücke“, die an jedem Tag der Woche stattfindet. Auftragnehmer tun dies entweder, weil es kein Problem darstellt, die von der OFCCP geforderten „falschen Fußabdruck”-Analysen zu verwenden, oder weil sie es nicht besser wissen. Tatsächlich sind alle diese Regressionsanalysen der aktuellen Vergütung, die ich fast wöchentlich überprüfe, völliger Unsinn ... was die OFCCP-Audits angeht ... auch wenn sie für die Haftungsanalysen der Titel-VII-Vergütungsanalysen durchaus nützlich sind.

WARUM GIBT ES UNTERSCHIEDE IN DEN VERGÜTUNGSANALYSEN ZWISCHEN DER VERFÜGUNG UND TITEL VII?

Der Lilly Ledbetter Act hat die Executive Order 11246 (oder sogar Abschnitt 503 des Rehabilitation Act von 1973) nicht geändert, obwohl er Abschnitt 504 des Rehabilitation Act geändert hat. (Anmerkung: Ich gehe hier nicht auf den Vietnam Era Veterans Readjustment Assistance Act von 1974 ein, da dieser Diskriminierung aufgrund des geschützten Veteranenstatus nicht für rechtswidrig erklärt. Überraschung!) Tatsächlich hat der Lilly Ledbetter Act, der Lohnereignisse außerhalb der Verjährungsfrist für die Haftungsanalyse nach Titel VII relevant macht, nicht alle Diskriminierungsgesetze in einer umfassenden Weise geändert. Vielmehr hat der Ledbetter Act nur geringfügige Änderungen an nur vier Gesetzen vorgenommen, genauer gesagt an nur einem Abschnitt von vier Gesetzen.

Das Ledbetter-Gesetz hat jedoch die Durchführungsverordnung nicht geändert, sodass wir nun einen weiteren Teil der Durchführungsverordnung haben, der sich von Titel VII unterscheidet. Das bedeutet also, dass die diskriminierende Entscheidung, Sally vor zehn Jahren weniger zu bezahlen als ihren Kollegen Harry, der sich in einer ähnlichen Situation befand, als der Auftragnehmer beide am selben Tag einstellte, nicht mehr strafbar ist, da sie nicht mehr rechtswidrig ist (da sie außerhalb der Verjährungsfrist der OFCCP liegt). Die OFCCP kann hier nicht tätig werden (obwohl das Equal Pay Act und Titel VII in der durch den Ledbetter Act geänderten Fassung diese alte Diskriminierung berücksichtigen könnten, um den „Arbeitgeber” (nicht den „Auftragnehmer”) heute für diese längst zurückliegende (außerhalb der Verjährungsfrist liegende) Diskriminierung haftbar zu machen und sie als „rechtswidrige” Diskriminierung einzustufen).

Die zweite Hürde ist der bevorstehende Abschlussbericht der National Academy of Sciences (NAS), den ich erstmals öffentlich auf der NILG-Sitzung vorgestellt habe. Der 130-seitige Entwurf des NAS-Berichts (mit dem Titel: „Collecting Compensation Data from Employers” – Erhebung von Vergütungsdaten bei Arbeitgebern) kommt zu dem Schluss, dass die OFCCP (und die EEOC) derzeit weder über einen geeigneten Plan zur Erhebung von Vergütungsdaten noch über die erforderlichen technischen Fähigkeiten zum Schutz und zur Speicherung/Abruf dieser sensiblen Daten verfügen. Tatsächlich hat die Akademie sechs konkrete Empfehlungen ausgesprochen, darunter die Empfehlung, dass die OFCCP und die EEOC spezielle Gesetze erlassen sollten, um Vergütungsdaten besser vor der Offenlegung zu schützen, wenn sie weiterhin beabsichtigen, Vergütungsdaten zu erheben. (Zur Erinnerung: Die OFCCP hat mittlerweile vollständige Vergütungsdaten von über 12.000 Büros und Werken zu fast 10 Millionen Mitarbeitern gespeichert – allein aus den Audits der letzten fast vier Jahre).

Der NAS-Vergütungsbericht lenkt die Aufmerksamkeit erneut auf den Schutz von Vergütungsdaten und weist auf tiefgreifende Datenschutzbedenken hin, die nicht nur die Pläne der OFCCP zur Wiedereinführung eines EEO-Umfrage-ähnlichen Tools zur Erfassung von Vergütungsdaten betreffen, das die Vergütungsdaten aller Mitarbeiter jedes einzelnen Bundesauftragnehmers erfasst, sondern auch tiefgreifende Fragen hinsichtlich der Sinnhaftigkeit und des Eigentumsrechts nicht nur an der ausstehenden Überarbeitung des OFCCP-Prüfungsterminbriefes an das Amt für Arbeit und Beschäftigung (Office of Federal Contract Compliance Programs, OFCCP) aufwirft., mit dem die Vergütungsdaten aller Mitarbeiter jedes einzelnen Bundesauftragnehmers erfasst werden sollen, sondern wirft auch tiefgreifende Fragen hinsichtlich der Sinnhaftigkeit und Rechtmäßigkeit der noch ausstehenden Überarbeitung des Audit-Zeitplans durch die OFCCP auf, die bei der Office of Management & Budget beantragt wurde, um der OFCCP zu ermöglichen, Bundesauftragnehmer dazu zu verpflichten, ihr digitalisierte Vergütungsdaten auf Mitarbeiterebene für jeden Mitarbeiter in den geprüften Einrichtungen zur Verfügung zu stellen. Der NAS-Bericht und die Empfehlungen werfen auch die Frage auf, ob Auftragnehmer der OFCCP HEUTE Daten zur Verfügung stellen sollten, die die Vertreter der Auftragnehmer nicht zuvor geprüft haben (schlagen Sie dieses Wort nach... SORGFÄLTIG).

Der NAS-Entschädigungsbericht ist jetzt in einer kostenlosen Vorabversion verfügbar:

http://www.nap.edu/catalog.php?record_id=13496&utm_medium=etmail&utm_source=The%20National%20Academies%20Press&utm_campaign=NAP+mail+new+8.21.12&utm_content=Downloader&utm_term

Der NAS-Vergütungsbericht ist eine ernüchternde Erinnerung daran, dass professionelle Standards Vorrang vor einer hektischen Suche nach Vergütungsinformationen haben müssen, ohne dass ein Plan für deren sichere Speicherung vorliegt, geschweige denn, dass die erforderlichen Schulungsbudgets bereitgestellt werden, um Regierungsmitarbeiter in der richtigen Analyse dieser komplexen Daten zu schulen. Ich schätze, dass die OFCCP mindestens vier bis sechs Jahre benötigen wird, um die NAS-Empfehlungen umzusetzen. Die OFCCP ist noch weit davon entfernt, in diesem schwierigen Rechtsbereich kompetent und professionell arbeiten zu können. In der Zwischenzeit sollte die OFCCP im kommenden Geschäftsjahr 2013 ALLE Vergütungsprüfungen einstellen (VOLLSTÄNDIG EINSTELLEN), bis die NAS-Empfehlungen umgesetzt sind und eine Eliteeinheit von OFCCP-Statistikern und Vergütungsanalysten für die Erfassung und Analyse von Vergütungsdaten ausgebildet ist.

Es ist natürlich eine wichtige politische Entscheidung, wann das Experiment zur Lohndiskriminierung beendet werden soll. Aber ohne den NAS-Bericht hätte ich instinktiv dafür plädiert, die Lohninitiative trotz ihrer außerordentlichen Kosten und Belastungen für die zur Prüfung herangezogenen Auftragnehmer noch ein weiteres Jahr fortzusetzen, um dem Land ein für alle Mal die falsche Vorstellung zu nehmen, dass es weit verbreitete und erhebliche Lohndiskriminierung gibt. Angesichts der gravierenden Mängel in der Vorbereitung der Behörden, auf die der NAS-Bericht hinweist, und der realen Gefahr für die Gesellschaft, wenn wir so weitermachen wie bisher, ist es jedoch an der Zeit, die Vergütungsprüfungen der OFCCP jetzt einzustellen. Wenn man etwas nicht richtig und sicher machen kann, sollte man es lieber ganz lassen.

Die größte Errungenschaft der OFFCP im letzten Jahr

Das Geheimnis ist nun gelüftet: Die Anwälte der OFCCP gewinnen, und zwar regelmäßig und in großem Stil. Zwar handelt es sich bei den meisten ihrer Fälle leider um „Zugangsverfahren” (mit denen Auftragnehmer dazu gezwungen werden sollen, der OFCCP während Audits Daten zur Verfügung zu stellen), und sie reichen immer noch viel zu wenige Klagen ein, doch haben sie kürzlich einen (meiner Meinung nach für die OFCCP) sehr schwierigen Prozess wegen Diskriminierung bei der Einstellung gewonnen. Dieser Fall betrifft die Bank of America, wurde über viele Jahre hart umkämpft und hat zu zahlreichen interessanten Urteilen geführt.

Jeff Norris, Präsident der EEAC, und David Fortney, ehemaliger stellvertretender Arbeitsrechtsberater, berichteten der NILG-Versammlung von den Horrorgeschichten (für Auftragnehmer) über die Siege der OFCCP im Fall Frito-Lay (derzeit in Berufung vor dem Bundesbezirksgericht in Dallas) und im Fall United Space Alliance („USA“). Beide Fälle betreffen den Zugang und geben der OFCCP das weitreichende Recht, Datenanforderungen während der Aktenprüfung zu aktualisieren, auch wenn die Daten nicht in der von der OMB genehmigten detaillierten Liste aufgeführt sind, die die OFCCP allen Prüfungsterminankündigungen für Liefer- und Dienstleistungsunternehmen beifügt. Jeff wies darauf hin, dass Einwände aufgrund der „Relevanz” derzeit offenbar die einzige Einschränkung für die Beschlagnahmung von Daten und Dokumenten durch die OFCCP bei Prüfungen darstellen. Das ist völlig richtig. Aber viel Glück dabei, diesen Schutzschild zu weit voranzutreiben: Welche Beschäftigungsentscheidung ist für eine OFCCP-Prüfung nicht relevant? Dies ist besonders problematisch, wenn beide Fallentscheidungen unkritisch jede Prüfung von „Indikatoren” akzeptieren, die die OFCCP möglicherweise erfindet, um die Notwendigkeit einer weiteren Verfolgung ihrer (falschen) „Indikatoren” für potenzielle rechtswidrige Diskriminierung zu provozieren (einschließlich Indikatorprüfungen, die die meisten Auftragnehmer, die sich keiner rechtswidrigen Diskriminierung schuldig gemacht haben, nicht bestehen).

David wies auch auf einen wichtigen Punkt hin: Der jüngste Fall des Obersten Gerichtshofs der Vereinigten Staaten zum Fair Labor Standards Act in der Rechtssache Christopher gegen Smithkline Beecham Corp. vom 18. Juni 2012 (Ausnahme für Pharmareferenten) setzt plötzlich geänderten Richtlinien von Behörden wichtige Grenzen. Ganz genau. Das große Budgetproblem besteht jedoch darin, dass angesichts der Entscheidung in den USA (die nach dem Sieg der OFCCP vor dem Bundesbezirksgericht für den District of Columbia nun endgültig ist) ein Auftragnehmer bereit sein müsste, den Fall bis zum Berufungsgericht in Washington D.C. oder zumindest bis zum Bundesbezirksgericht an einem anderen Ort zu verhandeln, nachdem er zwangsläufig zunächst vor dem Verwaltungsrichter verloren hätte (der den Fall verhandeln und die Präzedenzfälle Frito-Lay und USA gegen den Auftragnehmer anwenden muss) und dann erneut vor dem Verwaltungsprüfungsausschuss (der den Fall in der Verwaltungsbeschwerde verhandeln und die Präzedenzfälle Frito-Lay und USA gegen den Auftragnehmer anwenden muss) verlieren würde. Es ist also ein L-A-N-G-E-R und gefährlicher Weg, der nur den mutigsten Auftragnehmern bevorsteht, die bereit sind, für den Schutz ihrer Rechte zu kämpfen. Aber es handelt sich um wichtige und wertvolle Rechtsstreitigkeiten – es sei denn, die OFCCP mäßigt ihren derzeit unersättlichen Appetit auf Dokumente und Informationen, der selbst die Kosten für unproblematische Audits in die Zehntausende treibt.

Wir werden diese und alle anderen zahlreichen administrativen und rechtlichen Entwicklungen, die sich derzeit bei der OFCCP rasch vollziehen, im Rahmen des jährlichen Affirmative Action Workshop des National Employment Law Institute (NELI) im Oktober (und in den beiden darauf folgenden Tagen) sowie im Rahmen des Affirmative Action Briefing (wie immer zwei aufeinanderfolgende Seminare) diskutieren. Ich werde diese Konferenz in Chicago, Washington D.C., Austin und San Francisco zum 30. Mal leiten. Ethik-Hinweis: Weder ich noch andere Dozenten erhalten eine Vergütung für das Seminar. Wir stellen unsere Zeit dem NELI, einem gemeinnützigen Seminarveranstalter, zur Verfügung, damit dieser das meiner Meinung nach beste öffentlich zugängliche Seminar zu OFCCP-Compliance, Recht und Verfahren für Personal- und Rechtsfachleute veranstalten kann. Die diesjährigen Dozenten sind besonders hochkarätig, noch bevor man zu den provokativen und umstrittenen Arbeitsverfahren und Regulierungsreformbemühungen der OFCCP kommt.

Schnallen Sie sich an:

Workshop:http://www.neli.org/programs2.asp?programid=18Briefing: http://www.neli.org/programs2.asp?programid=14

Ich hoffe, wir sehen uns nächsten Monat auf der Straße!

Danke...John

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.