Der OFCCP-Bericht von Fox

Willkommen zur ersten Ausgabe von "The Fox OFCCP Report". Dies wird eine monatliche Kolumne mit Kommentaren zu den neuesten Entwicklungen im Office of Federal Contract Compliance Programs ("OFCCP") sein.

Während ich in meiner vorjuristischen Laufbahn zu verschiedenen Zeiten als Reporter und Nachrichtenredakteur tätig war, war ich noch nie Kolumnist. Dies wird ein neues Unterfangen für mich sein.

Ein Kolumnist unterscheidet sich von einem Nachrichtenreporter darin, dass er nicht einfach nur neutral über die Nachrichten berichtet. Vielmehr hat ein Kolumnist auch einen eigenen Standpunkt. Mein Standpunkt wird nicht der eines Demokraten, Republikaners, Libertären oder Grünen oder eines anderen politischen Standpunktes sein. Mein Standpunkt wird vielmehr der eines Anwalts für Bundesunternehmer sein: Was bedeutet das Vorgehen (oder die Untätigkeit) der OFCCP für die Gemeinschaft der Bundesauftragnehmer/Unterauftragnehmer?

In meiner ersten Kolumne möchte ich über "das Jahr, das war" für die OFCCP schreiben. Was für ein Wirbelwind! Oder? Das Kalenderjahr 2011 war für die OFCCP die größte Periode politischer Veränderungen in ihrer mittlerweile 46-jährigen Geschichte, auch wenn die Behörde die Zahl der Prüfungen in der Praxis reduzierte und auch die Einziehung von Lohnrückständen im Vergleich zu den Vorjahren offenbar zurückging.

Bei all dem Trubel um neue und weitreichende politische Entwicklungen war die wichtigste Entwicklung bei der OFCCP im Jahr 2011 meiner Meinung nach die Veränderung der Beziehungen zwischen der OFCCP und den Auftragnehmern. Das Jahr 2011 brachte nach 30 Jahren Pause die Rückkehr einer klaren und zunehmenden "Wir-sind-sie"-Mentalität (wie sie zuletzt in der Carter-Administration zu beobachten war) zwischen Auftragnehmern und OFCCP mit sich, und die institutionelle Mentalität bei der OFCCP wurde zu einer "der Zweck heiligt die Mittel"-Mentalität: Wir tun hier eine gerechte Sache, also können wir alles tun, was wir wollen. Ein Déjà-vu, das sich wiederholte. Dies erinnert stark an die Verwaltungsphilosophie der inzwischen diskreditierten Nixon-Administration (und später, in der Reagan-Administration, an die von Ollie North, der der Meinung war, dass die Exekutive in gewisser Weise leicht Macht ausüben könne, selbst wenn es keine rechtliche Befugnis dazu gebe). Wenn man davon ausgeht, dass der "Zweck die Mittel heiligt", werden die "Rechtsstaatlichkeit" und die Rechtsstaatlichkeit in der Eile des vermeintlich gerechten Handelns mit Füßen getreten. Und in der Tat werden selbst in den Fällen, in denen das Endergebnis richtig und wünschenswert sein mag, durch das Niedertrampeln des Prozesses auch wichtige Rechte von Auftragnehmern ... und die wertvollen Beziehungen zwischen der OFCCP und der Gemeinschaft der Auftragnehmer, die über Jahrzehnte hinweg aufgebaut wurden, mit Füßen getreten.

Die OFCCP unterstrich das Jahr mit vielen spannenden und durchdachten politischen Entwicklungen, darunter zumindest diese wichtigen Maßnahmen:

• ersetzte die so genannte "ACM-Richtlinie" (die die OFCCP am 2. Dezember 2010 zurückgezogen hatte) durch die so genannte "ACE-Richtlinie" ("Active Case Enforcement") und erlaubte damit den OFCCP-Ermittlern (mit Wirkung vom 1. Januar 2011), bei Liefer- und Dienstleistungsaudits "vor Ort" zu gehen, wann immer sie dies wünschen, und nicht mehr nach einer vorläufigen Feststellung, dass die Desk Audit-Vorlage des Auftragnehmers einen Anscheinsverstoß gegen eine oder mehrere OFCCP-Vorschriften enthielt;
• (ab Januar) ohne Benachrichtigung der Auftragnehmergemeinschaft oder Genehmigung durch das OMB neue Prüfverfahren für Liefer- und Dienstleistungsunternehmen einführte, die sich stark auf die Vergütung konzentrieren, die die Auftragnehmer ihren Mitarbeitern zahlen (und im Wesentlichen genau die Änderungen einleitete, für die das OFCCP später die Genehmigung des OMB einholen würde, um sie im Rahmen der Überarbeitung des OFCCP-Prüfungsplans für Liefer- und Dienstleistungsunternehmen einzuführen - der zum Zeitpunkt der Erstellung dieses Dokuments noch nicht vom OMB genehmigt wurde, wie unten erwähnt);
• (ab Januar) ohne Benachrichtigung der Auftragnehmer und ohne Genehmigung durch das OMB neue Prüfverfahren für Zulieferer und Dienstleistungsunternehmen eingeführt, die im Wesentlichen den "abgestuften Prüfprozess" der Clinton-Regierung aufheben, indem sie viele Untersuchungsmaßnahmen, die zuvor in der späteren und datenschutzfreundlicheren "Vor-Ort"-Phase der Prüfung durchgeführt wurden, in die "Schreibtisch-Audit"-Phase verlagern;
• Im Januar begann die OFCCP, ohne die Auftragnehmer zu informieren oder sich zu äußern, plötzlich damit, die im Affirmative Action Plan geforderten "Outreach"-Anstrengungen der Auftragnehmer gegenüber Behinderten und geschützten Veteranen als unzureichend zu betrachten, obwohl die Regierungen Clinton und Bush genau diese Outreach-Anstrengungen, die die Auftragnehmer seit fast zwei Jahrzehnten unternommen hatten, genehmigt hatten;
• das ganze Jahr über eine größere "agenturübergreifende Zusammenarbeit" mit der EEOC, dem Justizministerium und anderen Agenturen innerhalb des Arbeitsministeriums angepriesen (was bisher weder zum Tragen kam noch die bestehenden Tätigkeiten der OFCCP oder der Auftragnehmer verändert hat);
• die OFCCP-Pressemitteilungspolitik dahingehend geändert, dass (a) zunehmend kleinere Vergleiche in Dollarhöhe, Siege des Solicitor Office in Rechtsstreitigkeiten und sogar die Einreichung neuer Beschwerden aggressiver bekannt gemacht werden und (b) der Ton der OFCCP-Pressemitteilungen so geändert wird, dass sie harsch und verunglimpfend sind;
• neue Compliance Officers (viele) eingestellt, um den Personalbestand der OFCCP wieder auf das Niveau des letzten Jahres der Clinton-Administration zu bringen, obwohl die OFCCP-Prüfungsleistung und die Einziehung von Lohnnachzahlungen unter das Niveau der kleineren OFCCP der Bush-Administration gefallen sind;
• umstrittene VEVRAA-Verordnungen vorgeschlagen, die bei den Auftragnehmern Bedenken hinsichtlich der Belastung, der Kosten, des Nutzens und der Sinnhaftigkeit sogenannter "Benchmarks" für geschützte Veteranen hervorriefen, während sie gleichzeitig Unterstützung für positive Maßnahmen für geschützte Veteranen erzeugten (26. April 2011);
• suchte (im August) die Autorität und Genehmigung des OMB, um ein neues "Scheduling Letter" zu veröffentlichen, mit dem Prüfungen von Zulieferern und Dienstleistern eingeleitet werden können, einschließlich einer stark überarbeiteten beigefügten "Einzelaufstellung", in der alle Vergütungsdaten eines Auftragnehmers auf "Mitarbeiterebene" erfasst werden, die das OFCCP jedoch bereits seit Januar routinemäßig und fast einheitlich während der Desk-Audit-Phase der Prüfungen erfasst hatte, auch wenn keine Genehmigung des OMB vorlag (das neue Scheduling Letter für Zulieferer und Dienstleister ist zum Zeitpunkt der Erstellung dieses Berichts noch nicht genehmigt oder in Gebrauch);
• suchte (im August) bei der OMB um die Erlaubnis nach, einen neuen "Scheduling Letter" zu veröffentlichen, um Audits bei Bauunternehmern zu beginnen (die OMB genehmigte einen neuen Letter, den die OFCCP ab dem 31.12.11 verwendet);
• veröffentlichte eine "Advanced Notice of Proposed Rulemaking to inaugurate a so-called "Compensation Data Collection Tool" (10. August 2011); und
• umstrittene Verordnungen nach Abschnitt 503 vorgeschlagen, die bei den Auftragnehmern Bedenken hinsichtlich der Belastung, der Kosten, des Nutzens und der Sinnhaftigkeit einer 7 %igen Einstellungsquote für Behinderte hervorriefen, während sie gleichzeitig Unterstützung für positive Maßnahmen für Behinderte hervorriefen (9. Dezember 2011).

Das ganze Jahr über hat die OFCCP (wie jede OFCCP-Verwaltung vor dieser) die "Fälligkeitsdaten" ihrer versprochenen politischen Initiativen nicht eingehalten. Diese Verwaltung ist viel später und langsamer als frühere Verwaltungen (in der Regel gibt es eine 4-6-monatige Verzögerung zwischen dem versprochenen und dem tatsächlichen Liefertermin in dieser Verwaltung), vor allem, weil sie so viel zu kauen hat, sie ist (immer noch) unterbesetzt in Washington D.C. (meiner Meinung nach) und hat viele neue Mitarbeiter, die immer noch versuchen, herauszufinden, wie man sich in den wirklich und immer verwirrenden Fluren der Regierung bewegt. So kündigte die OFCCP im Jahr 2011 auch die folgenden politischen Initiativen an, die zwar nicht im Jahr 2011 stattfanden, aber dennoch in Vorbereitung sind (und die ich oben nicht bereits besprochen habe):

• eine versprochene Notice of Proposed Rulemaking zur Aktualisierung der 34 Jahre alten OFCCP-Vorschriften für Bauunternehmer (versprochen für die Veröffentlichung im Federal Register "bis" November 2011 - aber zum Zeitpunkt der Erstellung dieses Artikels noch nicht veröffentlicht);
• eine versprochene Überarbeitung (die im Herbst" 2011 und in Kürze" veröffentlicht werden soll) des ehrwürdigen OFCCP-Handbuchs aus dem Jahr 1988 (und seiner Sammlung von Dutzenden von Richtlinien aus der Zeit vor der Wortverarbeitung und dem Internet, die heute nahtlos in ein Online-Handbuch eingefügt werden könnten, anstatt sie durch Hinzufügen von Dokumenten zu bearbeiten, in denen ausgewählte Seiten und Zeilen durch Verweis auf das 24 Jahre alte Handbuch gestrichen werden); UND
• eine versprochene Überarbeitung (die "bis" Februar 2012 - also bestenfalls bis zum Sommer 2012 - veröffentlicht werden soll) der Notice of Proposed Rulemaking zur Aktualisierung der fast 40 Jahre alten OFCCP-Bestimmungen zur Diskriminierung aufgrund des Geschlechts (in denen die Diskriminierung aufgrund einer Schwangerschaft immer noch nicht rechtswidrig ist).

Alles in allem war 2011 ein sehr ehrgeiziges Jahr für politische Initiativen bei der OFCCP, wie Sie aus den obigen Listen ersehen können, und es war das Jahr der größten Veränderung der Funktionsweise der OFCCP in ihrer Geschichte. Die frenetischen politischen Aktivitäten der OFCCP im Jahr 2011 übertrafen sogar die Aktivitäten der Carter-Administration in den Jahren nach der "Konsolidierung" von 11 Bundesbehörden zum 1. Oktober 1978 in das damalige "OFCC" ("Office of Federal Contract Compliance") und die Bildung dessen, was wir heute OFCCP ("Office of Federal Contract Compliance Programs") nennen. Was jedoch in diesem Jahr verloren gegangen ist, ist das Vertrauen, das viele Auftragnehmer auf Bundesebene in das OFCCP gesetzt haben, dass es ihnen Änderungen in der Politik transparent ankündigt und sie in eine aktive Debatte über die Vor- und Nachteile der neuen Richtung einbindet - wie es jeder neue OFCCP-Direktor zu tun pflegt. Die Auftragnehmer waren auch überrascht, dass die OFCCP eine Richtlinie vom 4. Juni 2010 weiterhin geheim hält, mit der die Prüfungen von Zulieferern und Dienstleistern in einer Weise geändert werden, die ihnen hohe Kosten für die Verteidigung der Vergütungen auferlegt, die buchstäblich jedem Mitarbeiter in der geprüften Einrichtung des Auftragnehmers gezahlt werden. Sowohl die Heimlichkeit dieser Maßnahme als auch die hohen Kosten, die sich aus diesen neuartigen "Vergütungsschleppnetz"-Audits ergeben, haben die Auftragnehmergemeinschaft zutiefst beunruhigt und beleidigt. Im Durchschnitt kosten die OFCCP-Audits jetzt zwischen 30.000 und 50.000 Dollar mehr als in der unmittelbaren Vergangenheit, um gewöhnliche, unproblematische Audits abzuwehren.

Darüber hinaus haben die von der OFCCP geschätzten Kosten für die Einhaltung der VEVRAA- und (kürzlich) der Section 503-Vorschriften das Vertrauen und die Glaubwürdigkeit der Unternehmergemeinschaft wahrhaftig "zerrissen". Die Auftragnehmer haben die Kostenschätzungen der OFCCP in Höhe von 407 $ pro Auftragnehmer für die Einhaltung der vorgeschlagenen VEVRAA-Änderungen und 473 $ pro Auftragnehmerbetrieb für die Einhaltung der von der OFCCP vorgeschlagenen Section 503-Änderungen mit Unglauben aufgenommen, der sich in Wut und Bestürzung verwandelte. Ich habe selten erlebt, dass sich mein E-Mail-Server und meine Voicemail-Box mit so vielen Anfragen von geübten Auftragnehmern füllten wie als Reaktion auf die Veröffentlichung dieser voraussichtlichen Kosten durch die OFCCP. Die mögliche Ausnahme zu dieser Aussage waren die Bemühungen der Clinton-Administration, allen Auftragnehmern die EO-Umfrage aufzuerlegen. Viele Auftragnehmer sind aufgrund der stark untertriebenen OFCCP-Kostenschätzungen zu dem Schluss gekommen, dass die OFCCP entweder die wahren Kosten schlichtweg verzerrt oder sehr naiv ist, was die wahren Kosten der Einhaltung von Vorschriften im Privatsektor angeht. Ich denke, die Erklärung liegt eigentlich in einer dritten Richtung: Bundesbehörden, und die OFCCP ist da nicht anders, haben sich in den letzten 20 Jahren daran gewöhnt, das OMB mit für das OMB akzeptablen Kostenzahlen zu füttern, anstatt die wahren Regulierungskosten so zu schätzen, wie ein Kostenrechner sie messen würde. Und jahrzehntelang hat dies auch ausgereicht. Aber jetzt, in einer schwierigen Wirtschaftslage, sind die Auftragnehmer nicht mehr so bereit, einfach "wegzusehen" und den Brei, mit dem die OFCCP die Öffentlichkeit zu füttern versucht, unkritisch zu akzeptieren. Und um dem Ganzen die Krone aufzusetzen, sehen die Auftragnehmer, die fast alle Unternehmen sind, den Wert der vorgeschlagenen Vorschriften nicht. Infolgedessen scheinen die exorbitanten Kosten, die die Auftragnehmer für die Einhaltung der Vorschriften kalkuliert haben, unnötig und verschwendetes Geld zu sein. Zwingendere Vorschläge hätten der OFCCP vielleicht mehr Toleranz für ihre Kosten eingebracht, aber das Zusammentreffen von hohen wahrgenommenen Kosten in einer rückläufigen Wirtschaft und nicht zwingenden Vorschlägen zur Bewältigung der Herausforderung hat bei den Auftragnehmern zu Beginn des neuen Jahres eine schlechte Stimmung gegenüber der OFCCP hinterlassen.

Also, schnallen Sie sich an für ein weiteres aufregendes Jahr bei der OFCCP. Die Behörde ist mit ihrer ehrgeizigen politischen Agenda noch nicht fertig, da viele Initiativen aus dem Jahr 2011 jetzt in die Endphase gehen und andere versprochene Initiativen (irgendwann) zum Tragen kommen. Und es ist ein Wahljahr... was zu einem interessanten Timing führt.

PREDICTION 1: Die OFCCP wird die vorgeschlagenen VEVRAA-Verordnungen in den Wochen vor den Präsidentschaftswahlen im November in die endgültige Fassung bringen.

VORAUSSAGE 2: Wenn Präsident Obama im November verliert, wird die OFCCP ihre Vorschriften zu Section 503 im Dezember veröffentlichen. Gewinnt der Präsident die Wiederwahl im November, wird sich die OFCCP entspannen, sich Zeit lassen und die endgültige Fassung der Section 503-Vorschriften im Winter 2013 veröffentlichen (sofern die Republikaner nicht beide Häuser des Kongresses kontrollieren).

GENIEßEN Sie die Fahrt im Jahr 2012! Vielen Dank! John

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.