Bei OFCCP-Audits war und ist das größte Risiko für hohe Geldstrafen aufgrund „versteckter” Diskriminierung nach wie vor die Analyse der nachteiligen Auswirkungen auf Bewerber bei der Einstellung. Trotz aller jüngsten Berichterstattung über den verstärkten Fokus der Behörde auf die Aufdeckung und Beseitigung von Diskriminierung bei der Vergütung sind Klagen wegen Nicht-Einstellung nach wie vor das „tägliche Brot” der Behörde.

Ein Grund dafür ist, dass es sehr schwierig sein kann, Einstellungsentscheidungen zu erklären (d. h. zu verteidigen), die vor mehreren Monaten oder sogar Jahren getroffen wurden. Die OFCCP weiß, dass viele Arbeitgeber viel zu viele Bewerbungen erhalten, um umfassend dokumentieren zu können, warum jeder einzelne Kandidat aus dem Einstellungsprozess ausgeschieden ist – genau das, was Sie jedoch tun müssen, um eine Einstellungsentscheidung verteidigen zu können. Können Sie beispielsweise sagen, dass Sie alle Notizen Ihrer Personalvermittler aus den Vorstellungsgesprächen mit Bewerbern aus dem Jahr 2015 haben? Wie sieht es mit 2014 aus? Oder 2013?

Hier kommen Dispositionscodes ins Spiel. Dispositionscodes sind kurze Erklärungen dafür, warum Kandidaten aus dem Einstellungsprozess ausgeschieden sind, und werden in Bewerberverwaltungssystemen gespeichert. Als historische Aufzeichnungen können Dispositionscodes ein wirkungsvolles Instrument sein, um den Ergebnissen statistischer Analysen entgegenzuwirken. Aber das ist noch nicht alles. Bei richtiger Konstruktion können Dispositionscodes dank der Internet Applicant Rule (der „Regel“) sogar Einfluss auf die statistischen Analysen selbst nehmen.

Beispielsweise kann ein Auftragnehmer eine statistische Kennzeichnung für eine Position haben, die bekanntermaßen schwer mit Frauen zu besetzen ist und in der derzeit keine Frauen vertreten sind. Wenn die Dispositionscodes strategisch und konsistent sind, kann der Auftragnehmer möglicherweise nachweisen, dass die weiblichen Kandidaten keine „Bewerberinnen” im Sinne der Regel waren, weil sie einfach nicht qualifiziert waren, Stellenangebote abgelehnt haben oder sich anderweitig aus dem Auswahlverfahren zurückgezogen haben. Wenn sie keine „Bewerberinnen” sind, gehören sie nicht in eine Analyse der nachteiligen Auswirkungen auf Bewerberinnen.

Das strategische Entfernen von Nichtbewerbern aus Analysen zu negativen Auswirkungen kann eine gute Möglichkeit sein, die statistische Signifikanz zu verringern, insbesondere angesichts des Phänomens „Große Zahlen sind schlechte Zahlen“ (d. h. je größer die Gruppe, desto größer die Wahrscheinlichkeit, dass sich ein statistischer Trend entwickelt). Aber selbst wenn diese weiblichen Kandidaten „Bewerberinnen“ waren, sollten geeignete Dispositionscodes widerspiegeln, dass ihre Ablehnung aus legitimen Gründen erfolgte, was von unschätzbarem Wert ist, falls die an der Einstellungs- (oder Ablehnungs-)entscheidung beteiligten Mitarbeiter das Unternehmen vor Beginn einer Prüfung verlassen sollten.

Der aktuelle Fall OFCCP gegen Bank of America, ARB Nr. 13-099, ALJ Nr. 1997-OFC-016, erinnert uns gerade rechtzeitig daran, wie wichtig Dispositionscodes sind. Im April, mehr als zwei Jahrzehnte nach Beginn der Compliance-Prüfung der Bank of America („BOA“) durch die OFCCP, bestätigte der Verwaltungsprüfungsausschuss („ARB“) des US-Arbeitsministeriums weitgehend eine Entscheidung der Vorinstanz, in der eine Diskriminierung bei der Einstellung afroamerikanischer Bewerber festgestellt wurde. Im Mittelpunkt dieses Falles stand die Verwendung und der mutmaßliche Missbrauch von Dispositionscodes. In der Begründung seiner Entscheidung lieferte das ARB wertvolle Erkenntnisse darüber, wie Dispositionscodes verwendet werden können und sollten.

DISPOSITIONSCODES HATTEN DER BANK OF AMERICA NICHT DABEI GEHOLFEN, SCHLECHTE STATISTIKEN ZU WIDERLEGEN

Bei der Bank of America zeigten statistische Analysen des Einstellungsprozesses des Auftragnehmers, dass Afroamerikaner im Einstellungsprozess benachteiligt wurden – teilweise um mehr als sechs Standardabweichungen. „Tatsächlich räumt die BOA ein, dass die statistischen Beweise nicht gut sind und es sich daher nicht um einen Fall handelt, in dem eine rosige Version der Statistiken mit einer beunruhigenden Version konkurriert; alle Versionen sind beunruhigend.“ Bank of America, ARB Nr. 13-099, ALJ Nr. 1997-OFC-016, S. 15.

Die Bank of America stützte sich auf ihre Dispositionscodes und Belege, um zu zeigen, dass sie bei der Einstellung von Mitarbeitern nicht auf die ethnische Zugehörigkeit achtete. Leider für die Bank of America führten jedoch zwei ihrer Dispositionscodes – „RH“ (wegen unvereinbarer Arbeitszeiten disqualifiziert) und „RC“ (wegen Bonitätsprüfung disqualifiziert) – dazu, dass Afroamerikaner statistisch gesehen in deutlich höherem Maße ausgeschlossen wurden als andere ethnische Gruppen.

Nach einer „Schlacht der Experten“ wies das erstinstanzliche Gericht das Argument der Bank of America zurück, da es zu dem Schluss kam, dass die Veräußerungscodes in inkonsistenter und diskriminierender Weise angewendet wurden. Das ARB bestätigte diese Entscheidung.

WAS WIR VON DER BANK OF AMERICA LERNEN KÖNNEN

Wenn ein Fall wie der der Bank of America vor Gericht kommt, ist es wichtig zu überlegen, wie Ihre Systeme einer ähnlichen Prüfung standhalten würden.

1. Sind Ihre Dispositionscodes nützlich?

Es mag nichts Falsches daran sein, Bewerber für Bankpositionen zu disqualifizieren, die nicht die erforderlichen Arbeitszeiten leisten können oder eine schlechte Bonität haben, wie es die Bank of America mit den Dispositionscodes „RH” und „RC” begründet hat. Die ARB schien jedoch spezifischere und weniger kryptische Codes zu wünschen. Da die Standardabweichungen in diesem Fall so erheblich waren, prüfte die ARB die Gründe der Bank of America für die Nichtberücksichtigung genauer, befand jedoch die Dispositionscodes „RH“ und „RC“ für mehrdeutig.

Im Idealfall liefern strategische Dispositionscodes, falls eine Beschäftigungsentscheidung begründet werden muss, zeitnahe Belege dafür, was der Personalvermittler oder Interviewer gedacht hat und auf welcher Grundlage die Entscheidung getroffen wurde. Denken Sie daran, dass zwischen dem Zeitpunkt, zu dem Ihr Personalvermittler oder Einstellungsmanager den Dispositionscode eingibt, und dem Zeitpunkt, zu dem diese von der OFCCP oder einem Gericht überprüft werden, möglicherweise Jahre vergangen sind – bei der Bank of America liegen die Einstellungsentscheidungen mehr als 20 Jahre zurück. Kurz gesagt: Dispositionscodes sollten so klar sein, dass sie für sich allein genommen die Geschichte erzählen.

Die besten Codes schaffen ein ausgewogenes Gleichgewicht zwischen einer ausreichenden Genauigkeit, um „was passiert ist“ zu vermitteln, und einer nicht zu großen Genauigkeit, damit Personalvermittler und Personalverantwortliche nicht von zu vielen Optionen überwältigt werden.

Insbesondere sollten strategische Veräußerungscodes sowohl das „Wann“ als auch das „Warum“ der Entscheidung enthalten: Wann (oder in welcher Phase) ist der Kandidat aus dem Einstellungsprozess ausgeschieden (z. B. bei der Vorauswahl, den Tests und dem Vorstellungsgespräch)? Und warum kam der Kandidat nicht weiter?

Hier sind einige Beispiele für strategische Codes:

• Vorauswahlphase – Nicht berücksichtigt
• Vorauswahlphase – Erfüllt nicht die grundlegenden Qualifikationen (Bildung)
• Interviewphase – Bewerber hat sich zurückgezogen
• Interviewphase – Schlechte Kommunikationsfähigkeiten
• Angebotsphase – Bewerber hat das Angebot aufgrund des Standorts abgelehnt

Der Grundgedanke dabei ist, Klarheit und Sicherheit hinsichtlich der Entscheidung zu schaffen, ohne übermäßig lange Erklärungen zu geben, die sich selbst gegen Sie richten könnten. Die besten Codes schaffen einen ausgewogenen Mittelweg zwischen einer ausreichenden Genauigkeit, um „was passiert ist” zu vermitteln, und einer zu großen Genauigkeit, die Personalvermittler und Personalverantwortliche mit zu vielen Optionen überfordert.

Vage Codes und Codes, die nicht genügend Informationen liefern, sind bei der Verteidigung von Einstellungsentscheidungen nicht hilfreich. Beispielsweise erklären „Nicht ausgewählt“ oder „Besser qualifizierter Bewerber ausgewählt“ nichts Sinnvolles und können von der OFCCP sogar als „Deckmantel“ für etwas anderes, wie beispielsweise Diskriminierung, angesehen werden. Weitere wenig hilfreiche Codes sind „befragt/geprüft“ oder „Bewerber disqualifiziert“ – keiner dieser Codes erklärt, warum jemand nicht eingestellt wurde.

Darüber hinaus ist die OFCCP möglicherweise eher bereit, die Anträge auf Dispositionscodes ohne Weiteres zu akzeptieren, wenn diese eindeutig sind und auf die Elemente der Internet Applicant Rule zugeschnitten sind. Beispielsweise wird „Erfüllt nicht die grundlegenden Qualifikationen – Ausbildung” möglicherweise eher akzeptiert als „Nicht qualifiziert”. Ebenso wird „Kandidat hat sich selbst aus dem Verfahren zurückgezogen – Gehalt zu niedrig” möglicherweise eher akzeptiert als „Kandidat nicht interessiert”.

2. Sind Ihre Manager in der einheitlichen und diskriminierungsfreien Verwendung von Dispositionscodes geschult?

Obwohl strategische und klare Dispositionsvorschriften wichtig sind, helfen selbst die besten Dispositionscodes der Welt einem Auftragnehmer nicht weiter, dessen Mitarbeiter sie nicht korrekt anwenden. In der Stellungnahme der Bank of America führte die ARB „die Verwendung“ der Dispositionscodes als zentrales Problem an.

Die ARB fand „keine Hinweise darauf, dass die Personalvermittler bei der Anwendung des Dispositionscodes [„RC“] bestimmte Kriterien angewandt hätten“. Tatsächlich schrieb die ARB, dass es aufgrund „fehlender objektiver Standards, die die groben Diskrepanzen bei der Verwendung der Codes durch die BOA erklären könnten“, den Anschein habe, dass die Dispositionscodes „RH“ und „RC“ „nichts anderes als Codewörter für ‚Afroamerikaner‘“ seien. Bank of America, ARB Nr. 13-099, ALJ Nr. 1997-OFC-016, S. 16. Mit anderen Worten: Es gab keine Protokolle, anhand derer die Bank hätte erklären können, warum die Personalvermittler diese bestimmten Dispositionscodes verwendeten, was Aufschluss darüber gegeben hätte, warum die Codes so häufig auf Afroamerikaner angewendet wurden.

Was lernen wir daraus? Regelmäßige Schulungen für Personalvermittler, Einstellungsmanager und alle anderen Personen, die mit der Zuweisung von Dispositionen betraut sind, sind notwendig, um sicherzustellen, dass die strategischen Codes, für deren Entwicklung Sie so viel Zeit aufgewendet haben, ordnungsgemäß umgesetzt werden. Ohne Leitlinien und Protokolle könnte all Ihre harte Arbeit an diesen Codes umsonst gewesen sein.

Eine solche Schulung sollte:

• Erklären Sie nicht nur, was jede Disposition bedeutet, sondern auch, unter welchen Umständen sie jeweils zur Anwendung kommt.
• Erörtern Sie, warum Genauigkeit bei der Zuweisung dieser Informationen entscheidend ist – diese Informationen könnten später bei behördlichen Untersuchungen als Beweismittel dienen.
• die Verwendung von „allumfassenden“ Dispositionscodes zu vermeiden, die Manager dazu verleiten könnten, für eine Gruppe von scheinbar ähnlichen Personen standardmäßig einen einzigen Code zu verwenden; und
• betonen, dass der ausgewählte Dispositionscode nur die berufsbezogenen Qualifikationen des Bewerbers widerspiegeln sollte und nicht die Zugehörigkeit des Bewerbers zu einer geschützten Gruppe.

3. Führen Sie eine Selbstprüfung durch.

Um sicherzustellen, dass die aktuellen Dispositionspraktiken in Ihrem Unternehmen Risiken mindern und nicht schaffen, sollten Sie regelmäßige Selbstaudits in Betracht ziehen. Arbeitgeber sollten ihre Dispositionscodes regelmäßig überprüfen, um sicherzustellen, dass sie nicht die oben genannten Kriterien erfüllen, aber dennoch für das Unternehmen sinnvoll sind. Wenn Sie beispielsweise keine Einstellungsprüfungen mehr durchführen, benötigen Sie wahrscheinlich auch keinen Dispositionscode mehr, der etwa „Prüfung nicht bestanden“ lautet.

Arbeitgeber sollten auch prüfen, wie die Codes tatsächlich verwendet werden. Beispielsweise können Sie die Verwendung einzelner Dispositionscodes proaktiv auf mögliche nachteilige Auswirkungen analysieren (vorzugsweise unter Anwaltsgeheimnis), um eine Situation wie bei der Bank of America in 20 Jahren zu vermeiden. Eine weitere Möglichkeit besteht darin, die Häufigkeit der Verwendung jedes Codes zu erfassen, um zu untersuchen, ob einige Codes als Sammelbegriff übermäßig verwendet werden oder ob einige Codes für das Unternehmen nicht mehr relevant sind und nur zu einem bereits übermäßig detaillierten Prozess beitragen.

Schließlich sollten Arbeitgeber ihre Schulungsunterlagen regelmäßig überprüfen und ihre Ausbilder nachschulen.

SCHLUSSFOLGERUNG

Wenn uns die Bank of America etwas gelehrt hat, dann ist es, dass Arbeitgeber auf ihre Dispositionscodes achten müssen. Die gute Nachricht ist, dass Dispositionscodes für Arbeitgeber tatsächlich sehr hilfreich sein können, um die Wahrscheinlichkeit einer Diskriminierungsfeststellung zu verringern, selbst angesichts harter statistischer Beweise.

Es gibt viele nicht diskriminierende Gründe, einen Bewerber nicht auszuwählen. Dispositionscodes, die diese Gründe dokumentieren, können als hilfreiche Beweise dienen, wenn statistische Indikatoren vorliegen. Arbeitgeber, die strategische Dispositionscodes entwickeln, diese korrekt anwenden und ihre Prozesse regelmäßig überprüfen, um die fortlaufende Einhaltung der Vorschriften sicherzustellen, können eine solide Grundlage für gute Beweise schaffen, wenn die OFCCP Fragen stellt.

Um bewährte Verfahren im Zusammenhang mit Ihren strategischen Dispositionscodes zu besprechen oder weitere Informationen zu Lohngleichheit, OFCCP-Konformität und Audit-Verteidigung zu erhalten, wenden Sie sich bitte an Scott Pechaitis unter 303-876-2201 oder [email protected] oder an Chris Patrick unter 303-876-2202 oder [email protected].

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