Kürzlich forderte die Verwaltung Unternehmen auf, sich zu verpflichten, bei ihren Einstellungsentscheidungen den Status der Arbeitslosigkeit nicht als Auswahlkriterium zu verwenden. Verschiedenen Medienberichten zufolge sind mindestens 300 Unternehmen dieser Verpflichtung nachgekommen, darunter auch eine Reihe von großen Bundesauftragnehmern. In diesem Artikel soll erörtert werden, ob und inwieweit die Gesetze, die derzeit von der OFCCP durchgesetzt werden, zur Lösung dieses Problems herangezogen werden können.

Die OFCCP setzt die Executive Order 11246 durch, die Diskriminierung aufgrund von Ethnie, Geschlecht, nationaler Herkunft, Hautfarbe und Religion verbietet. Sie setzt auch den Vietnam Era Veteran's Readjustment and Assistance Act (Gesetz zur Wiedereingliederung und Unterstützung von Vietnam-Veteranen), allgemein als VEVRAA oder Abschnitt 4212 bezeichnet, und Abschnitt 503 des Rehabilitation Act (Rehabilitationsgesetz) durch, der die Diskriminierung aufgrund einer Behinderung bei der Vergabe von Bundesaufträgen verbietet. Die OFCCP setzt keine Gesetze durch, die eine Diskriminierung aufgrund von Arbeitslosigkeit direkt verbieten. Es ist möglich, dass der Status der Arbeitslosigkeit unter den richtigen Umständen in die Durchsetzungsbefugnis der OFCCP fällt, allerdings ist dieses Ergebnis höchst unwahrscheinlich.

Jedes der von der OFCCP durchgesetzten Gesetze stützt sich auf zwei grundlegende Theorien der Diskriminierung - ungleiche Behandlung und ungleiche Auswirkungen. Ungleiche Behandlung bezieht sich auf die unterschiedliche Behandlung von Personen aufgrund eines geschützten Status und erfordert eine Absicht zur Diskriminierung. Die Absicht kann durch direkte Beweise nachgewiesen werden oder aus vergleichenden Beweisen für die unterschiedliche Behandlung einer Gruppe gegenüber einer anderen oder aus Statistiken abgeleitet werden. Ungleiche Auswirkungen beziehen sich auf die Verwendung scheinbar neutraler Kriterien, die geschützte Gruppen unverhältnismäßig stark ausschließen. Unterschiedliche Auswirkungen erfordern keine Absicht zur Diskriminierung, sondern nur eine diskriminierende Wirkung, die sich aus der ausschließenden Praxis ergibt.

Wie von der OFCCP durchgesetzt, beruht eine ungleiche Auswirkung in der Regel auf einem Unterschied in den Auswahlquoten, der durch ein vordergründig neutrales Kriterium verursacht wird, das auf einem Niveau von 2 oder mehr Standardabweichungen statistisch signifikant ist. Mit anderen Worten, das scheinbar neutrale Kriterium hat eine statistisch signifikante negative Auswirkung auf die Auswahlquoten der benachteiligten Gruppe. Nach den Vorschriften kann eine ungleiche Auswirkung festgestellt werden, wenn die Auswahlquote der benachteiligten Gruppe weniger als 80 % der Auswahlquote der bevorzugten Gruppe beträgt (80 %-Regel), aber in der Praxis stützt sich die OFCCP stärker auf die von den Gerichten bevorzugte Schwelle von 2 Standardabweichungen. Eine unterschiedliche Auswirkung aufgrund einer Behinderung und/oder eines geschützten Veteranenstatus erfordert nicht den Nachweis eines statistisch signifikanten Unterschieds bei den Auswahlquoten, sondern nur, dass die Kriterien entweder eine Person oder eine Gruppe von Personen aufgrund einer Behinderung oder eines geschützten Veteranenstatus ausschließen.

Ungleiche Behandlung

Die Verwendung des Arbeitslosenstatus als Auswahlkriterium kann unter den Tatbestand der Ungleichbehandlung fallen, wenn das Kriterium auf einer Grundlage, die unter die von der OFCCP durchgesetzten Gesetze fällt, unterschiedlich angewendet wird. Wenn beispielsweise ein bundesstaatlicher Auftragnehmer zusagt, den Status der Arbeitslosigkeit nicht als Auswahlkriterium zu verwenden, sich aber nur an diese Zusage in Bezug auf weiße Bewerber hält und die Zusage in Bezug auf lateinamerikanische Bewerber missachtet, würde er eine ungleiche Behandlung vornehmen. Ähnlich verhält es sich, wenn ein bundesstaatlicher Auftragnehmer als Auswahlkriterium verlangt, dass die Bewerber derzeit beschäftigt sein müssen, um berücksichtigt zu werden, dieses Kriterium aber nur auf Latino-Bewerber anwendet und dieses Kriterium bei weißen Bewerbern ignoriert, dann würde er bei der Anwendung des Kriteriums eine Ungleichbehandlung vornehmen. In beiden Fällen ist es die diskriminierende Umsetzung der Richtlinie, die den Auftragnehmer in Schwierigkeiten bringen würde, nicht der Inhalt der Richtlinie.

Eine ungleiche Behandlung könnte auch nachgewiesen werden, wenn die Beweise belegen, dass der staatliche Auftragnehmer den Status der Arbeitslosigkeit als Auswahlkriterium verwendet hat, um eine bestimmte geschützte Gruppe von Bewerbern, wie z. B. Menschen mit Behinderungen, auszuschließen.

Ungleiche Auswirkungen

Im Rahmen der disparaten Auswirkungen würde der Status der Arbeitslosigkeit als ein dem Anschein nach neutrales Auswahlkriterium betrachtet werden. Es ist dem Anschein nach neutral, weil es keine Gruppe aufgrund von Ethnie, Geschlecht, Hautfarbe, nationaler Herkunft, Religion, Behinderung oder geschütztem Veteranenstatus ausgrenzt.

Executive Order 11246
Ein dem Anschein nach neutrales Kriterium wäre gemäß Executive Order 11246 nur dann problematisch, wenn es dazu führen würde, dass eine geschützte Gruppe in statistisch signifikanter Weise ausgeschlossen wird. Ein Arbeitgeber kann die Verwendung eines Kriteriums mit diskriminierenden Auswirkungen verteidigen, indem er nachweist, dass das Kriterium für die betreffende Position arbeitsplatzbezogen ist und mit der geschäftlichen Notwendigkeit übereinstimmt und dass es keine weniger diskriminierende Alternative gibt, die es dem Arbeitgeber ermöglichen würde, seine legitimen geschäftlichen Bedürfnisse zu erfüllen. Für die Auswahlverfahren im Rahmen der Executive Order gelten die Uniform Guidelines on Employee Selection Procedures (UGESP) (41 CFR 60-3). Um nachzuweisen, dass ein Auswahlverfahren mit diskriminierenden Auswirkungen arbeitsplatzbezogen ist und mit den geschäftlichen Erfordernissen übereinstimmt, muss ein Auftragnehmer nachweisen, dass die Anwendung des Auswahlkriteriums mit den UGESP übereinstimmt.

Die vom Bureau of Labor Statistics veröffentlichten Daten zeigen, dass die Arbeitslosenquote u. a. nach Ethnie, Geschlecht und ethnischer Gruppe variiert.¹ Im gleichen Zeitraum, im Dezember 2013, lag die nicht saisonbereinigte zivile Arbeitslosenquote für Weiße beispielsweise bei 5,7, für Schwarze bei 11,6, für Hispanics/Latinos bei 8,3 und für Asiaten bei 4,1.

Die Tatsache, dass es Unterschiede bei den Arbeitslosenquoten nach Ethnie, nationaler Herkunft/ethnischer Zugehörigkeit und Geschlecht gibt, beweist nicht automatisch, dass die Verwendung des Arbeitslosenstatus als Auswahlkriterium gegen die Executive Order verstößt. Um eine ungleiche Auswirkung bei einer bestimmten Einstellung nachzuweisen, müssten Sie zeigen, dass die vordergründig neutralen Kriterien bei dieser bestimmten Einstellung dazu geführt haben, dass Mitglieder der benachteiligten Gruppe mit einer statistisch signifikant höheren Rate im Vergleich zur bevorzugten Gruppe aussortiert wurden.

Es gibt mehrere Faktoren, die in diese Analyse einfließen. Der erste Faktor ist die Feststellung, welche Arbeitslosenstatistiken relevant sind. Dazu muss sichergestellt werden, dass die Zahlen für den Zeitraum gelten, in dem die Einstellung erfolgte. Außerdem muss sichergestellt werden, dass sich die Arbeitslosenzahlen auf das angemessene Einstellungsgebiet beziehen. So sind beispielsweise nationale Arbeitslosenstatistiken nicht besonders relevant, wenn das angemessene Einstellungsgebiet lokal ist. Die Arbeitslosenzahlen müssen unter Umständen auch verfeinert werden, um sicherzustellen, dass sie nur Personen mit den entsprechenden beruflichen Qualifikationen umfassen. Beispielsweise sind allgemeine Arbeitslosenstatistiken, selbst wenn sie sich auf das angemessene Rekrutierungsgebiet beschränken, möglicherweise nicht geeignet, wenn die Stelle spezielle Fähigkeiten, Zertifizierungen oder Lizenzen erfordert.

Sobald die entsprechenden Arbeitslosenstatistiken ermittelt sind, müssen sie auf den entsprechenden Pool zum Vergleich angewendet werden. Wenn der Auftragnehmer ankündigt, dass sich nur die derzeit Beschäftigten bewerben müssen, kann dies eine abschreckende Wirkung auf die Größe des Bewerberpools haben. In dieser Situation kann es sinnvoller sein, relevante Arbeitsmarktstatistiken zu verwenden als Statistiken über den Bewerberstrom. Bewerberstromstatistiken sind im Allgemeinen besser geeignet, wenn das Kriterium zu einem späteren Zeitpunkt im Bewerbungsverfahren angewendet wird.²

Sobald die entsprechenden Statistiken isoliert und die Vergleichsgruppe ermittelt ist, muss die Agentur immer noch nachweisen, dass die Ausschlussquoten die Schwellenwerte für die Feststellung disparater Auswirkungen erfüllen. Selbst wenn die Ausschlussquoten mit den Arbeitslosenquoten übereinstimmen, kann es je nach Größe der zum Vergleich herangezogenen Gruppe recht schwierig sein, eine statistisch signifikante Zahl zu erreichen.

• Nehmen wir das folgende hypothetische Beispiel eines Technologieentwicklers, der 11 offene Stellen besetzen möchte. Nehmen wir an, dass der Bewerberpool aus 100 Personen besteht, von denen 70 weiß und 30 hispanisch sind. Anhand der aktuellen Arbeitslosenquoten nehmen wir an, dass 8 % der weißen Bewerber (insgesamt fünf) arbeitslos sind und aus diesem Grund nicht berücksichtigt werden können. Nehmen wir außerdem an, dass etwa 12 % (insgesamt vier) der 30 potenziellen hispanischen Bewerber arbeitslos waren und aus diesem Grund nicht berücksichtigt wurden. Die Quote der negativen Auswirkungen beträgt 93 Prozent. Bei Anwendung der Vier-Fünftel-Regel gibt es keine statistischen Beweise für ungleiche Auswirkungen. Auch wenn man die Standardabweichungen betrachtet, gibt es keinen statistischen Beweis für negative Auswirkungen, da der Anteil der Hispanoamerikaner, die weiter berücksichtigt wurden, nur 0,991 Standardabweichungen unter dem Anteil der Weißen liegt, die weiter berücksichtigt wurden.³

Theoretisch ist es also möglich, die Auswirkungen der Arbeitslosigkeit als Auswahlkriterium zu nutzen, aber es ist nicht einfach, einen solchen Fall zu finden.

Andererseits wäre es noch schwieriger zu beweisen, dass ein Kriterium für den Arbeitslosenstatus arbeitsplatzbezogen ist und mit der geschäftlichen Notwendigkeit übereinstimmt, wenn eine ungleiche Auswirkung nachgewiesen wird. Der Arbeitslosenstatus ist im Grunde ein Ersatz oder eine Abkürzung, um Personen aufgrund von Bedenken hinsichtlich ihrer Fähigkeiten, der Aktualität ihres Wissens über Entwicklungen in dem Bereich und Ähnlichem auszusortieren. Die direkte Prüfung des Besitzes der erforderlichen Kenntnisse, Fertigkeiten und Fähigkeiten ist eine leicht verfügbare, weniger diskriminierende Alternative für ein solches Kriterium.

Abschnitt 503 (Behinderung) und Abschnitt 4212 (geschützter Veteranenstatus)
Die OFCCP-Behindertenvorschriften sehen vor:

• (g) Qualifikationsstandards, Tests und andere Auswahlkriterien -(1) Allgemein. Es ist rechtswidrig, wenn der Auftragnehmer Qualifikationsstandards, Einstellungstests oder andere Auswahlkriterien anwendet, die eine Person mit einer Behinderung oder eine Gruppe von Personen mit Behinderungen aufgrund einer Behinderung ausschließen oder dazu neigen, sie auszuschließen, es sei denn, der Standard, der Test oder das andere Auswahlkriterium, das der Auftragnehmer anwendet, ist nachweislich arbeitsplatzbezogen für die betreffende Position und entspricht der geschäftlichen Notwendigkeit. ... §60-741.21

Eine Person mit einer Behinderung könnte eine Klage wegen ungleicher Auswirkungen vorbringen, indem sie nachweist, dass ein Auswahlkriterium für den Status der Arbeitslosigkeit ein Hindernis für die Beschäftigung darstellt und dass es einen Zusammenhang zwischen dem Status der Behinderung und dem Status der Arbeitslosigkeit gibt.

Die erste Hürde besteht darin, den Nachweis zu erbringen, dass die Arbeitslosigkeit tatsächlich ein Hindernis darstellte. Die Tatsache, dass der Antragsteller mit einer Behinderung keine Statistiken benötigt, bedeutet auch, dass keine Statistiken zur Verfügung stehen, um zu beweisen, dass die Arbeitslosigkeit der Grund für die Nichtauswahl war. Die bloße Tatsache, dass der Bewerber mit einer Behinderung derzeit arbeitslos ist, reicht nicht aus, um nachzuweisen, dass die Arbeitslosigkeit das Einstellungshindernis war. Es müssen andere Beweise vorgelegt werden.

Die zweite Hürde ist der Nachweis eines Zusammenhangs zwischen dem Behindertenstatus und dem Status der Arbeitslosigkeit. Daten, die die relativen Arbeitslosenquoten von Menschen mit Behinderungen und nicht behinderten Menschen zeigen, würden höchstwahrscheinlich herangezogen werden, um diesen Zusammenhang herzustellen. Die Daten des BLS zum Arbeitslosenstatus der Zivilbevölkerung nach Behinderungsstatus zeigen für Dezember 2013 eine Quote von 11,9 für Personen mit einer Behinderung im Vergleich zu 6,3 für Personen ohne Behinderung.⁴

Wenn die Arbeitslosenquoten von Menschen mit Behinderungen und/oder geschützten Veteranen zur Feststellung dieses Zusammenhangs herangezogen werden sollen, müssen Sie, wie bei der Executive Order, sicherstellen, dass die verwendeten Statistiken im Hinblick auf den Zeitpunkt der Einstellung relevant sind und sich auf Personen mit den erforderlichen Fähigkeiten in dem angemessenen Einstellungsbereich beziehen.

Die Grundsätze, die im Zusammenhang mit Behinderungen gelten, gelten auch für geschützte Veteranen. Der Wortlaut der Verordnung ist praktisch identisch mit den oben zitierten Verordnungen zu Abschnitt 503.⁵

Zusammenfassung

Außer in Fällen, in denen Arbeitgeber den aktuellen Beschäftigungsstatus offen als Auswahlkriterium angeben, ist es äußerst schwierig, die Anwendung eines solchen Kriteriums nachzuweisen. Selbst wenn ein solches Kriterium nachweislich angewandt wurde, kann es schwierig sein, eine rechtswidrige Absicht oder eine rechtswidrige Auswirkung in der Art und Weise der Anwendung nachzuweisen. Obwohl es also theoretisch möglich ist, dass die von der OFCCP durchgesetzten Gesetze das Problem der Diskriminierung aufgrund des Arbeitslosenstatus berühren, sind sie eindeutig kein wirksamer Mechanismus, um dieses Problem anzugehen.

<sup>1. Siehe BLS-Tabellen A-2, Beschäftigungsstatus der Zivilbevölkerung nach Ethnie, Geschlecht und Alter und A-3, Beschäftigungsstatus der hispanischen oder Latino-Bevölkerung nach Geschlecht und Alter. Zuletzt aktualisiert am 10. Januar 2014.
2. Siehe schriftliche Stellungnahme von Helen Norton, Professorin an der University of Colorado School of Law, Sitzung vom 16. Februar 2011 - EEOC to Examine Treatment of Unemployed Job Seekers( www.eeoc.gov)
3. Siehe die schriftliche Stellungnahme von James S. Urban, Partner, Jones, Day, Sitzung vom 16. Februar 2011 - EEOC to Examine Treatment of Unemployed Job Seekers( www.eeoc.gov)
4. Tabelle A-6. Beschäftigungsstatus der Zivilbevölkerung nach Geschlecht, Alter und Behinderungsstatus, nicht saisonbereinigt.
5. g) Qualifikationsstandards, Tests und andere Auswahlkriterien-(1) Allgemein. Es ist rechtswidrig, wenn der Auftragnehmer Qualifikationsstandards, Einstellungstests oder andere Auswahlkriterien anwendet, die Personen aufgrund ihres Status als behinderte Veteranen, kürzlich aus dem Dienst ausgeschiedene Veteranen, andere geschützte Veteranen oder Veteranen, die eine Medaille der Streitkräfte erhalten haben, ausschließen oder dazu neigen, sie auszuschließen, es sei denn, der Standard, der Test oder das andere Auswahlkriterium, das der Auftragnehmer anwendet, ist nachweislich arbeitsplatzbezogen für die betreffende Position und entspricht den geschäftlichen Erfordernissen. ... §60-300. 21</sup>

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.