Wenn die Schlichtung scheitert

Die freiwillige Einhaltung von Vorschriften durch ausgehandelte Schlichtungsvereinbarungen ist der häufigste und bevorzugte Weg, um Verstöße gegen die von der OFCCP durchgesetzten Gesetze zu beheben. Wenn festgestellte Verstöße nicht durch Schlichtung gelöst werden können, ist der nächste Schritt im Durchsetzungsprozess eine Verweisung an das Office of the Solicitor (SOL) des Arbeitsministeriums mit einer Empfehlung zur Durchsetzung. In diesem Artikel wird erläutert, wie dieser Prozess abläuft und was im Anschluss an eine solche Verweisung geschieht.

Die Beziehung zwischen OFCCP und SOL ist nicht wie die übliche Beziehung zwischen Anwalt und Mandant. OFCCP und SOL sind beide getrennte Ämter des Arbeitsministeriums und arbeiten unabhängig voneinander. Das SOL dient sowohl als Anwalt der OFCCP als auch in einer Art Aufsichtsfunktion im Namen des Arbeitsministers als Anwalt des Ministeriums. Die OFCCP weist die SOL nicht an, eine Durchsetzungsmaßnahme einzuleiten, sondern empfiehlt ihr vielmehr, eine solche Maßnahme einzuleiten. Das Regionalbüro der OFCCP erstellt ein Paket mit Durchsetzungsempfehlungen und leitet es an das Regionalbüro der SOL weiter. Zu diesem Paket gehören die Ermittlungsakte, die Dokumentation der gesamten Kommunikation zwischen dem Auftragnehmer und der OFCCP, Einzelheiten des Verhandlungsprozesses, Berechnungen der Abhilfemaßnahmen und die diesen Berechnungen zugrunde liegenden Daten, Kalkulationstabellen, in denen alle Mitglieder der betroffenen Gruppe aufgeführt sind, und in der Regel Regressionsanalysen, die entweder von den Statistikern im National Office oder von ihren Mitarbeitern vor Ort erstellt wurden. Das National Office der OFCCP hat hin und her überlegt, ob die Empfehlungen zur Durchsetzung der Vorschriften vorab vom National Office genehmigt werden müssen oder ob sie gleichzeitig dem National Office und dem Regional SOL vorgelegt werden können. Wenn die Verweisung an das National Office of OFCCP geschickt wird, enthält sie in der Regel nicht die eigentliche Untersuchungsakte. Das Ergebnis der Verweisung scheint durch den Zeitpunkt der Übermittlung von Verweisungen an das National Office weder in die eine noch in die andere Richtung wesentlich beeinflusst zu werden.

Auf der Grundlage dieser Informationen erstellt die regionale SOL ein Memorandum, in dem die Stärken und Schwächen des Falles aus rechtlicher Sicht analysiert werden. Im Rahmen dieses Prozesses wird die OFCCP häufig um weitere Informationen oder zusätzliche Berechnungen gebeten. In der Vergangenheit verfügte die SOL möglicherweise nur über sehr wenige Informationen über potenzielle Durchsetzungsfälle, bevor sie an die SOL verwiesen wurden. Im Laufe der Jahre hat sich diese Beteiligung vor der Verweisung deutlich erhöht. Die SOL kann in einigen Fällen bereits ab dem Zeitpunkt involviert sein, an dem potenzielle Diskriminierungsindikatoren festgestellt werden. Je aussagekräftiger die anfänglichen Indikatoren sind, desto größer ist die Wahrscheinlichkeit, dass die SOL bereits vor der Verweisung in erheblichem Umfang tätig wird. Die Einbeziehung im Vorfeld der Befassung umfasst die strategische Abstimmung mit der OFCCP bei der Untersuchung vor Ort. Dies gibt dem SOL die Möglichkeit, die Pläne der OFCCP für die Ermittlungen vor Ort zu überprüfen und Vorschläge für die Art der Befragung oder für spezifische Fragen, die in Interviews gestellt werden sollen, oder für spezifische Dokumente oder Arten von Dokumenten, die vom Auftragnehmer gesammelt werden sollen, zu machen. Meiner Erfahrung nach waren Konsultationen mit dem SOL vor der Vor-Ort-Untersuchung nicht besonders nützlich, da zu diesem Zeitpunkt der Untersuchung so wenig über die Ursachen des potenziellen Indikators bekannt ist, dass die Empfehlungen des SOL eher allgemein gehalten waren. Der Grad der frühzeitigen Einbeziehung von SOL ist von Region zu Region unterschiedlich.

Theoretisch wird erwartet, dass diese frühe Einbindung in die Durchsetzung zu einem strafferen und zügigeren Überprüfungsverfahren nach der Verweisung führt. Dies kann der Fall sein, muss es aber nicht, da der SOL zu diesem Zeitpunkt oft noch nicht die gesamte Untersuchungsakte gesehen hat. Sobald der SOL die konkreten Beweise sieht und nicht nur die Zusammenfassungen der OFCCP, kann es Faktoren mit rechtlicher Bedeutung geben, die entweder von den OFCCP-Mitarbeitern nicht erkannt wurden oder deren rechtliche Bedeutung übersehen wurde, da die meisten OFCCP-Mitarbeiter keine Juristen sind und selbst diejenigen, die einen juristischen Abschluss haben, keine praktizierenden Prozessanwälte sind.

Auch in der Schlichtungsphase vor der Verweisung eines Falles ist die SOL verstärkt tätig geworden. SOL prüft häufig die Berechnungen der Abhilfemaßnahmen und die Argumente zur Begründung der festgestellten Verstöße, kann aber nicht garantieren, dass beides unterstützt wird, wenn der Fall mit einer Empfehlung zur Durchsetzung weitergeleitet wird. Auch in diesem Fall hat SOL wahrscheinlich noch keine Einsicht in die eigentliche Fallakte und kann eine ganz andere Auffassung von der Haftung und/oder den Abhilfemaßnahmen haben, wenn sie die Originalunterlagen und -berechnungen sehen. Sie haben einfach nicht die finanziellen Mittel, um alle diese Dokumente in jedem Fall zu lesen, da die meisten dieser Fälle gelöst werden, bevor es zu einer Empfehlung zur Durchsetzung kommt. Dies ist verständlich, da die OFCCP-Regionaldirektoren selbst nicht die Zeit haben, jedes Dokument in jeder Fallakte zu lesen.

Sobald der Fall offiziell mit einer Empfehlung zur Durchsetzung an SOL weitergeleitet wird, ist SOL dafür verantwortlich, das gesamte Paket einschließlich der Fallakte zu prüfen und ein Memorandum zu verfassen, das für oder gegen eine Fortsetzung des Verfahrens spricht. Das "Litigation Memorandum", wie die Analyse von SOL manchmal genannt wird, wird zur weiteren Prüfung an das nationale Büro von SOL geschickt. Selbst wenn die regionale SOL die Einreichung einer Durchsetzungsklage befürwortet, kann es sein, dass die nationale SOL die Einreichung einer Klage nicht genehmigt oder auf zusätzlichen Informationen besteht. In diesem Fall kann das regionale SOL entweder die zusätzlichen Informationen zur Verfügung stellen, nachdem es sich erneut an die OFCCP gewandt hat, um diese Informationen zu erhalten, oder es kann versuchen, den Fall ohne einen Rechtsstreit zu lösen, oder es kann die Empfehlung zur Durchsetzung an die OFCCP zurückschicken.

Wenn das National Office of SOL die Empfehlung zur Durchsetzung genehmigt, muss sie an das National Office of the OFCCP zurückgehen, um die Finanzierung der Durchsetzungsmaßnahme zu beantragen. Auch wenn es den Anschein haben mag, dass die Genehmigung dieser Finanzierung eine sichere Sache wäre, ist dies nicht immer der Fall. Die OFCCP finanziert ihre Rechtsstreitigkeiten in der Regel aus Mitteln, die für andere Zwecke zur Verfügung stehen würden. Wie viel Geld für Rechtsstreitigkeiten zur Verfügung steht, hängt von anderen Betriebsausgaben und auch davon ab, wie viel Geld für andere Durchsetzungsmaßnahmen der OFCCP ausgegeben wird. Die Durchsetzung der OFCCP ist eine teure Angelegenheit. Der größte Kostenfaktor sind häufig die Kosten für Sachverständige, die als Zeugen aussagen. Die OFCCP stellt für Rechtsstreitigkeiten externe Experten wie Statistiker, Arbeitsökonomen und Arbeitspsychologen ein, und diese Experten sind sehr teuer. Die OFCCP möchte ihre internen Experten nicht dem Prozess aussetzen, weil sie die Untersuchungsbereiche auf den jeweiligen Fall beschränken möchte. Aufgrund der Inanspruchnahme externer Sachverständiger müssen in vielen Fällen alle statistischen Analysen und Tests komplett neu erstellt werden, damit der aussagende Sachverständige von seiner eigenen Bewertung der Beweise ausgehen kann. Das bedeutet, dass einige Fälle warten müssen, bis Mittel zur Verfügung stehen, und dass einige Fälle einfach nicht finanziert werden können, wenn das Geld nicht vorhanden ist. In Fällen von Zugangsverweigerung, in denen ein Auftragnehmer sich weigert, die OFCCP vor Ort kommen zu lassen, oder in denen er sich weigert, angeforderte Dokumente zur Verfügung zu stellen, sind im Allgemeinen keine Sachverständigen erforderlich, so dass Finanzierungsprobleme in der Regel keine Rolle spielen.

Wenn sowohl die nationalen Büros der OFCCP als auch des SOL die Einreichung einer Durchsetzungsmaßnahme genehmigen, wird das Regionalbüro des SOL in der Regel angewiesen, die Durchsetzungsmaßnahme durch Einreichung einer Verwaltungsbeschwerde fortzusetzen. Die Tatsache, dass eine Beschwerde eingereicht wird, bedeutet nicht das Ende der Bemühungen, die Angelegenheit ohne ein Gerichtsverfahren zu lösen. Es gibt eine Reihe von Unterschieden zwischen den Verhandlungen mit der OFCCP und den Verhandlungen mit dem SOL. Wenn eine Einigung mit der OFCCP erzielt wird, führt dies in der Regel zu einer Schlichtungsvereinbarung. Diese Vereinbarung ist vollstreckbar, aber nicht Teil einer Klage vor einem Verwaltungsrichter (ALJ). Wenn eine Einigung mit der SOL im Vorfeld des Verfahrens erzielt wird, wird die Vereinbarung in einem Zustimmungsdekret verankert, das bei einem ALJ eingereicht wird. Zustimmungsbeschlüsse gelten für SOL als Rechtsstreitigkeiten. Beide Arten von Vereinbarungen müssen von der OFCCP gebilligt und unterzeichnet werden.

Da die SOL den Rechtsstreit führt, kann sie bei der Entscheidung über einen Vergleich andere Faktoren berücksichtigen als die Mitarbeiter der OFCCP. Dies ist nicht immer ein besseres Maß als das der OFCCP, nur etwas anders. Meiner Erfahrung nach entsprachen die SOL-Vergleiche bestenfalls dem von der OFCCP geforderten Vergleichsbetrag oder lagen manchmal darunter. Dies hat den unglücklichen Effekt, dass Fälle, die von der OFCCP früher hätten gelöst werden können, manchmal auf SOL geschoben werden. Die zusätzliche Zeit, die für die Lösung des Falles benötigt wird, kann ein erheblicher, aber eher versteckter Kostenfaktor für die Verzögerung sein.

Sobald ein Fall für ein Gerichtsverfahren angenommen wurde, ist die Arbeit der OFCCP noch nicht beendet. Insbesondere in Fällen mit großen betroffenen Gruppen (mutmaßliche Opfer des Diskriminierungsverstoßes) kann die OFCCP erhebliche Stunden und Ressourcen aufwenden, um SOL bei Rechtsstreitigkeiten zu unterstützen. Dies kann die Durchführung und Wiederholung von Abhilfeberechnungen beinhalten, wenn betroffene Gruppenmitglieder zur Liste hinzugefügt oder von ihr entfernt werden, Neuberechnungen auf der Grundlage sich ändernder Abhilfefristen und das Zurückgreifen auf die Akte oder den Auftragnehmer für zusätzliche Informationen. Lange Zeit wurde dieser Aufwand bei der OFCCP aus Leistungsgesichtspunkten nicht berücksichtigt, aber ich glaube, dass diese Situation zumindest bis zu einem gewissen Grad in Angriff genommen worden ist.

Wenn es dann immer noch keine Lösung gibt, wird der Fall vor Gericht gebracht. Bei der Verhandlung hat die OFCCP die Aufgabe, über ihre Untersuchung auszusagen. Der Compliance Officer und möglicherweise sein Vorgesetzter werden aufgefordert, über ihre Untersuchung auszusagen. Dabei geht es im Wesentlichen darum, wie das Problem festgestellt und wie die Beweise gesammelt wurden. Die für den Ausgang des Verfahrens wichtigste Aussage ist in der Regel die des Sachverständigen, der die Interpretation der OFCCP hinsichtlich der Bedeutung numerischer Beweise für den Nachweis von Diskriminierung unterstützt. Hier verdient der Sachverständige sein Geld. Um es klar zu sagen: Das verdiente Geld stammt aus dem Budget der OFCCP, nicht aus den Geldern, die bei der Verhandlung als Entschädigung gezahlt werden. Das gesamte Entschädigungsgeld geht an die betroffenen Gruppenmitglieder, die hoffentlich noch gefunden werden können.

Der Zeitrahmen von der Einreichung der Verwaltungsklage bis zum Abschluss des Falles kann sehr lang sein, insbesondere bei Diskriminierungsfällen in der Sache selbst (im Gegensatz zu Zugangsfällen). Das Durchsetzungsverfahren ist in der Regel ein mehrjähriger Prozess. Es folgt oft auf ein verwaltungsrechtliches Ermittlungsverfahren, das seinerseits mehrere Jahre in Anspruch genommen hat. Die Aussicht auf ein langwieriges Verfahren mit OFCCP und SOL ist oft ein Faktor, der zu Schlichtungsvereinbarungen führt, um einen Teil dieser Zeit zu verkürzen.

Nur weil das Verfahren langwierig und mühsam ist, heißt das nicht, dass es nicht genutzt werden sollte. Die Entscheidungen über die Begründetheit dieser Fälle tragen dazu bei, das Gesetz und die Durchsetzungsmaßnahmen für die Zukunft zu gestalten. Sie helfen sowohl dem Auftragnehmer als auch der Agentur zu wissen, was in Bezug auf die Maßnahmen des Arbeitgebers und die Untersuchungen der Agentur akzeptabel ist und was nicht. Dadurch, dass einige Fälle bis zum Ende durchgehen, werden viele andere Fälle möglicherweise nie entstehen, weil andere Auftragnehmer hoffentlich die Lehren aus den ergangenen Entscheidungen ziehen werden und die OFCCP ihre Verfahren verbessern und bessere Entscheidungen darüber treffen wird, gegen welche Praktiken im Lichte des Ergebnisses des Rechtsstreits vorgegangen werden soll.

Es macht jedoch keinen Spaß, das Unternehmen zu sein, das all diese wertvollen Lektionen erteilt. In den meisten Fällen ist es sowohl für den Auftragnehmer als auch für die Behörde am besten, wenn ausstehende Probleme mit der Einhaltung der Vorschriften ohne einen Rechtsstreit gelöst werden. Um die Aussicht auf einen Rechtsstreit zu vermeiden oder zu minimieren, ist als erstes die Zuständigkeit zu prüfen. Es ist nicht immer einfach, Verträge zu finden, die die zu überprüfende Einrichtung der Zuständigkeit der OFCCP unterstellen. Bei Hauptauftragnehmern ist dies in der Regel recht einfach zu finden, aber bei Unterauftragnehmern kann es schwieriger sein, die Vertragsbeziehung zu einer bestimmten Einrichtung nachzuvollziehen. So kann die Regierung möglicherweise nicht nachweisen, dass Teile, die in einem bestimmten Betrieb hergestellt wurden, jemals in Produkte eingeflossen sind, die von der Regierung bestellt wurden, selbst wenn klar ist, dass es eine Beziehung zwischen der Muttergesellschaft und einem Hauptauftragnehmer der Regierung gibt. Im Rahmen der Prüfung der Zuständigkeit sollte der gesamte Haftungszeitraum überprüft werden, da es Fälle gegeben hat, in denen mehrere Monate in der Mitte des Zeitraums vertraglich nicht abgedeckt waren, was sich erheblich auf die Abhilfe und möglicherweise auf die Haftungstheorie auswirken kann.

Der Auftragnehmer sollte sich vergewissern, dass sowohl OFCCP als auch SOL alle relevanten Beweise berücksichtigt haben. Selbst wenn Beweise erst nach Abschluss der Verwaltungsuntersuchung auftauchen und die Angelegenheit zur Durchsetzung weitergeleitet wird, ist das Ministerium verpflichtet, alle relevanten Beweise zu prüfen, egal in welchem Stadium des Prozesses sie ans Licht kommen. Manchmal werden zusätzliche Anträge gefunden, oder es tauchen zusätzliche Unterlagen auf, die die festgestellten Ungleichheiten erklären. Diese sollten der Behörde stets zur Kenntnis gebracht werden.

Der Auftragnehmer sollte die Berechnungen immer überprüfen. Vergewissern Sie sich, dass Sie genau verstehen, wie die Agentur ihre Berechnungen durchgeführt hat. Möglicherweise können Sie die Kalkulationstabellen nicht einsehen, aber Sie sollten eine hinreichend klare Erläuterung der Berechnungsmethode erhalten, damit Sie und Ihr Experte die Ergebnisse der OFCCP nachvollziehen können. Es wäre auch hilfreich, herauszufinden, ob die SOL noch immer an diesen Berechnungen festhält oder ob sie die Ergebnisse entweder selbst oder mit externer Unterstützung neu berechnet hat. Wenn Sie feststellen, dass Neuberechnungen vorgenommen wurden, sollten Sie herausfinden, warum dies geschah. So können Sie besser feststellen, ob die Berechnungen für Sie und Ihren Sachverständigen sinnvoll sind.

Denken Sie daran, dass Sie in der Regel nicht mit der Feststellung einverstanden sein müssen, um die ausstehende Durchsetzungsangelegenheit zu lösen. In den meisten Fällen werden OFCCP und SOL nicht verlangen, dass Sie ein Fehlverhalten zugeben, um eine Einigung zu erzielen, vorausgesetzt, Sie sind bereit, Abhilfe zu schaffen. Diese Situation wird durch eine Nichtanerkennungsklausel in der Schlichtungsvereinbarung mit der OFCCP oder eine Nichtanerkennungsklausel im Consent Decree geregelt. Die meisten Schlichtungsvereinbarungen und Zustimmungserklärungen enthalten auch eine Freistellungsklausel, um das Unternehmen vor weiteren Rechtsstreitigkeiten der betroffenen Mitglieder der Gruppe zu schützen, die sich auf denselben Sachverhalt beziehen. Die Agentur und die SOL beschränken die Freistellung auf die von der OFCCP durchgesetzten Gesetze, die für den Verstoß relevant sind.

Sowohl die Schlichtungsvereinbarungen als auch die Zustimmungserklärungen verpflichten das Unternehmen, während des Zeitraums, der von den Abschlussdokumenten abgedeckt wird, Fortschrittsberichte vorzulegen. Diese Berichte sollten sorgfältig geprüft werden, da sie manchmal weitere Verstöße aufdecken, manchmal in Bereichen, die damit nicht zusammenhängen.

Die Entscheidung, ob ein Vergleich geschlossen werden soll oder nicht, hängt häufig von den Kosten eines Rechtsstreits gegenüber den Kosten eines Vergleichs und der wahrscheinlichen Erfolgsaussicht in der Sache ab. Eine weitere Überlegung sollte die Bedeutung des Grundsatzes sein, der auf dem Spiel steht, wenn dem Rechtsmittel zugestimmt wird. Ein Vergleich kann in einem gut geregelten Rechtsgebiet sinnvoll sein, in dem Sie die Ungleichheiten nicht wirklich erklären können und Sie kein Neuland betreten, wenn Sie bis zum Ende kämpfen. Es kann jedoch Situationen geben, in denen die Regierung einen neuartigen Ansatz oder eine Ausweitung der Befugnisse geltend macht, die sich nicht nur auf eine bestimmte Einrichtung, sondern auf die gesamte Landschaft der Vertragserfüllung auswirken wird. Dies können Fälle sein, in denen die Kosten einfach getragen werden müssen, um langfristig zu bestimmen, wie die Rechtslage sein sollte.

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass Rechtsstreitigkeiten ein bedauerlicher, aber notwendiger Bestandteil der Einhaltung der Vorschriften sind. Wir hoffen, dass diejenigen, die mit diesem Prozess weniger vertraut sind, hier nur darüber lesen und ihn nicht aus erster Hand erfahren müssen.

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.