La mise en œuvre de programmes d'action positive et le respect des exigences de l'OFCCP sont des questions extrêmement pratiques pour ceux qui sont chargés de ces responsabilités. Il peut sembler que les questions abstraites relatives à l'État de droit sont très éloignées de ces préoccupations pratiques.
Toutefois, l'exigence la plus importante que l'OFCCP met en œuvre concerne une loi abstraite : "L'entrepreneur n'exercera aucune discrimination à l'encontre d'un employé ou d'un candidat à l'emploi en raison de sa race, de sa couleur, de sa religion, de son sexe, de son orientation sexuelle, de son identité de genre ou de son origine nationale". E.O. 11246, § 202(1). Cette exigence apparemment simple cache une complexité considérable et des difficultés pratiques de mise en œuvre. La récente vague d'allégations de harcèlement sexuel dans l'industrie du divertissement illustre parfaitement les défis pratiques. Cela fait trois décennies que la Cour suprême a reconnu le harcèlement sexuel comme une forme de discrimination illégale et deux décennies que la Cour a mis en place de solides incitations pour que les employeurs prennent des mesures efficaces pour prévenir et corriger rapidement le harcèlement sur le lieu de travail. Pourtant, ces affaires très médiatisées soulèvent la question de savoir si les employés se sentent à l'aise pour utiliser les mécanismes de plainte disponibles et devraient être l'occasion pour les employeurs d'évaluer franchement leurs procédures de formation, de signalement et d'enquête sur le harcèlement sexuel afin de s'assurer qu'elles sont efficaces dans la pratique.
Outre les défis pratiques qu'elle pose, la simple promesse de "ne pas discriminer" a également donné lieu aux controverses les plus importantes en matière de réglementation et d'application entre l'OFCCP et la communauté réglementée. Nombre de ces controverses récentes entre l'OFCCP et la communauté réglementée sont bien documentées dans un rapport récent de la Chambre de commerce des États-Unis : Office of Federal Contract Compliance Programs : Right Mission, Wrong Tactics, Recommendations for Reform (Office des programmes fédéraux de conformité des contrats : bonne mission, mauvaise tactique, recommandations pour une réforme). (automne 2017). Plusieurs des préoccupations de la Chambre de commerce américaine concernent les audits et les mesures d'exécution de l'OFCCP axés sur la discrimination systémique en matière d'embauche et de rémunération.
Les préoccupations de la Chambre concernant les audits de l'OFCCP en matière de discrimination à l'embauche ont également été partagées par les parlementaires du Congrès. Ainsi, la commission sénatoriale a officiellement remis en question les pratiques d'audit et d'application de l'OFCCP :
La commission parlementaire a exprimé des préoccupations similaires :
L'US Chamber a également fait part de ses préoccupations concernant les approches réglementaires et d'application de l'OFCCP en matière de discrimination systémique en matière de rémunération. En 2013, l'OFCCP a annulé ses normes de rémunération de 2006, Interpreting Nondiscrimination Requirements of Executive Order 11246 With Respect to Systemic Compensation Discrimination (Interprétation des exigences de non-discrimination du décret 11246 en ce qui concerne la discrimination systémique en matière de rémunération), 71 Fed. Reg. 35124-141 (16 juin 2006). L'OFCCP a remplacé les normes de 2006 par la directive 307, qui a été adoptée sans que les entrepreneurs aient eu la possibilité de formuler des commentaires dans le cadre des procédures de notification et de commentaire.
Depuis 2013, les audits de rémunération de l'OFCCP se sont révélés difficiles pour les entrepreneurs fédéraux, ce qui a suscité des inquiétudes quant à plusieurs aspects des pratiques d'audit de l'OFCCP en vertu de la directive 307 :
- Des enquêtes approfondies sur les rémunérations dans presque tous les audits dont l'effectif du PAA est supérieur à 300 personnes.
- Les enquêtes sont assez lourdes et impliquent un grand nombre de demandes de données, d'informations, de dossiers, de politiques et d'entretiens avec les responsables, les employés et le personnel des services de rémunération et de ressources humaines.
- Les enquêtes durent plusieurs années, mais il y a souvent de longues périodes d'inactivité apparente.
- Les enquêtes ne sont ni ciblées ni transparentes : très peu d'informations sont communiquées à l'employeur concernant les préoccupations de l'OFCCP et l'agence ne se concentre pas sur des domaines particuliers, mais mène généralement une enquête de grande envergure portant sur d'obscures formes de rémunération et de pratiques de rémunération.
- Les allégations de discrimination salariale arrivent généralement sans avertissement préalable et ne précisent même pas la théorie juridique de base (traitement disparate ou impact disparate) de la plainte.
Outre les défauts de procédure susmentionnés, l'OFCCP s'est appuyée sur des approches très controversées pour alléguer une discrimination salariale systémique lors d'audits récents :
- Agrégation excessive : régressions par grandes catégories telles que les fonctions ou les familles, et parfois même inclusion de l'ensemble de la main-d'œuvre du PAA dans une régression.
- Similitude d'emploi extensive : refus de contrôler le code d'emploi dans la régression et arguments selon lesquels les contrôles du groupe d'emploi AAP, du grade ou du niveau sont suffisants pour modéliser les comparaisons de salariés se trouvant dans une situation similaire.
- Arguments relatifs aux facteurs entachés : refus de contrôler les performances et d'autres facteurs attribués par l'employeur sur la base de craintes non étayées que les facteurs puissent être "entachés" de discrimination.
- Bizarreries statistiques : écarts par rapport aux pratiques statistiques généralement acceptées, tels que le refus de contrôler l'âge en tant qu'indicateur de l'expérience professionnelle antérieure, le refus de contrôler les termes carrés pour les facteurs de "prise de temps", et le contrôle du niveau d'éducation le plus élevé à l'aide de variables continues, au lieu de variables nominales.
- Absence de preuves anecdotiques de discrimination salariale.
Si ces controverses se sont accumulées sous une autre administration, elles se poursuivent aujourd'hui, alors que l'administration entrante constitue son équipe et envisage les approches réglementaires et d'application à mettre en œuvre sous son mandat. Les questions de droit sont au cœur de ce processus d'examen. Le secrétaire Acosta a souligné à juste titre la primauté du droit et son intention primordiale de faire en sorte que le département sous sa direction respecte la loi :
- R. Alexander Acosta, Commentaire, Wall Street Journal, 22 mai 2017.
Nous ferions bien de considérer les récentes positions de l'OFCCP en matière de réglementation et d'application à travers le prisme de la question fondamentale et éternelle : "Qu'est-ce que le droit ?". Cette question a fait l'objet d'un immense débat, y compris sur la question de savoir si la question elle-même est bien formée ou intelligible. L'un des débats désormais classiques, connu sous le nom de "débat Hart-Fuller" d'après les noms de deux de ses principaux protagonistes, porte sur le rôle de la moralité dans le droit.
Dans The Morality of Law, feu le professeur Lon Fuller de la Harvard Law School soutenait qu'il existe une "moralité intérieure du droit" et illustrait sa position en examinant le règne d'un monarque "Rex" qui "est monté sur le trône avec le zèle d'un réformateur". Fuller a décrit huit façons dont Rex pourrait échouer à légiférer :
(2) un manquement à l'obligation de publier, ou au moins de mettre à la disposition de la partie concernée, les règles qu'elle est censée respecter ;
(3) l'abus de la législation rétroactive, qui non seulement ne peut pas guider l'action, mais porte atteinte à l'intégrité des règles prospectives en vigueur, puisqu'elle les place sous la menace d'une modification rétroactive ;
(4) l'incapacité à rendre les règles compréhensibles ;
(5) l'adoption de règles contradictoires ; ou
(6) les règles qui exigent un comportement dépassant les pouvoirs de la partie concernée ;
(7) introduire des changements si fréquents dans les règles que le sujet ne peut pas orienter son action en fonction de celles-ci ; et
(8) un manque de cohérence entre les règles annoncées et leur application effective.
- Lon L. Fuller, The Morality of Law, 39 (2d Ed. 1964).
Nous prévoyons d'examiner ces questions dans les prochains numéros.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
