La Cour suprême des États-Unis a clôturé sa session d'octobre 2012 par une série de décisions très médiatisées. Certaines d'entre elles auront des répercussions importantes pour les employeurs. Parmi les avis notables, les juges ont rendu un avis concernant la discrimination positive et deux autres traitant du titre VII. Les employeurs doivent être conscients des précédents établis par ces affaires, mais doivent rester attentifs à l'évolution des tendances dans le cadre des doctrines énoncées par la Cour. Chacune de ces trois affaires est résumée ci-dessous, accompagnée d'une discussion sur les implications pour les employeurs.
Fisher c. Université du Texas à Austin
La requérante dans cette affaire d'action positive, Abigail Fisher, a poursuivi l'université du Texas en vertu de la clause d'égale protection de la Constitution américaine, car celle-ci utilisait la race comme l'un des critères (parmi beaucoup d'autres) dans son processus d'admission. La législature du Texas a promulgué une loi prévoyant l'admission automatique de toute personne ayant obtenu son diplôme dans les 10 % supérieurs de sa classe de fin d'études secondaires. L'université du Texas a pourvu les places restantes avec des candidats qui ont fait l'objet d'une évaluation globale sur la base de nombreux critères, dont l'un était l'origine ethnique.
Dans un avis rendu à 7 voix contre 1, la Cour suprême a estimé que les tribunaux inférieurs n'avaient pas « imposé à l'université la charge exigeante d'un examen minutieux » énoncée dans ses décisions antérieures dans l'affaire Grutter c. Bollinger, 59 U.S. 306 (2003). Cette norme consiste en un test en deux étapes visant à déterminer si un programme d'action positive est conforme à la Constitution. L'université doit d'abord démontrer que l'utilisation de la race a servi un intérêt public impérieux. Elle doit ensuite prouver que les moyens choisis étaient nécessaires pour atteindre cet intérêt.
Il est important de noter que le juge Kennedy a commencé son opinion majoritaire en soulignant que la diversité dans l'éducation reste un intérêt impérieux pour l'État. Bien que cette décision ait été accueillie favorablement par les programmes d'action positive partout dans le pays, l'enquête ne s'arrête pas là. Au contraire, la Cour suprême a estimé qu'une cour d'appel doit être convaincue, après un « examen approfondi » du programme d'admission, qu'il est « nécessaire » d'utiliser la race pour atteindre l'intérêt impérieux de la diversité dans l'éducation. De plus, l'université doit établir qu'il n'existe aucune alternative neutre sur le plan racial et que chaque candidat est évalué individuellement. La cour ne peut pas se fier à l'utilisation « de bonne foi » des classifications raciales par l'université pour atteindre son objectif déclaré.
Lorsque la Cour a accepté d'examiner cette affaire, beaucoup ont prédit la fin de la discrimination positive et du traitement préférentiel fondé sur la race. La Cour n'est pas allée aussi loin, mais elle a clarifié les critères extrêmement stricts que ces programmes doivent respecter pour ne pas enfreindre le principe d'égalité de protection. Les universités publiques doivent se conformer à ces critères très stricts lorsqu'elles mettent en place des programmes d'admission fondés sur la discrimination positive. Et bien qu'elle ne soit pas directement contraignante pour les employeurs privés et les universités engagés dans des programmes d'action positive, l'affaire Fisher fournit des indications importantes quant aux preuves rigoureuses qui seraient nécessaires pour satisfaire aux exigences si les programmes de diversité étaient remis en question. Les employeurs qui cherchent à réduire les risques juridiques doivent évaluer en permanence la portée et la durée de leurs programmes. Dans l'affaire Fisher, il semble que la leçon à retenir soit qu'il faut agir avec parcimonie et dans la mesure du nécessaire.
Centre médical de l'université du Texas Southwestern c. Nassar
Dans l'affaire Nassar, la Cour a établi la norme applicable à la preuve du lien de causalité dans une affaire de représailles au titre du chapitre VII, intentée en vertu de l'article 42 U.S.C. § 2000e-3(a). Avant cette décision, la Cour n'avait pas tranché la question de savoir quelle norme était requise par la loi : la causalité « sans laquelle » ou la norme plus souple du « facteur motivant ».
Naiel Nassar a intenté une action contre le Centre médical Southwestern de l'Université du Texas, invoquant des allégations au titre du Titre VII de licenciement déguisé fondé sur la race et la religion, et affirmant avoir fait l'objet de représailles pour s'être plaint du harcèlement présumé. La Cour d'appel du cinquième circuit a confirmé la décision du jury concernant la plainte pour représailles, au motif que ces plaintes ne nécessitent que de démontrer que l'activité protégée de l'employé a constitué un « facteur déterminant » dans la décision de l'employeur.
La Cour suprême a annulé le jugement de la cinquième circonscription et a établi la causalité « sans laquelle » comme norme pour les plaintes pour représailles au titre du chapitre VII. Le juge Kennedy, s'exprimant au nom d'une majorité de 5 contre 4, a comparé la disposition du chapitre VII relative aux représailles à une formulation similaire dans la loi sur la discrimination fondée sur l'âge dans l'emploi, dont la Cour avait précédemment déterminé qu'elle exigeait une causalité « sans laquelle ». Il a également souligné la différence entre la formulation de la disposition du chapitre VII relative aux représailles et celle de la section concernant la discrimination. Cette dernière permet de prouver une telle plainte en démontrant la causalité du « facteur motivant ». Enfin, le juge Kennedy a rejeté les directives de l'EEOC qui suivaient l'analyse du « facteur motivant » selon les principes du droit administratif.
Les employeurs doivent prendre note de plusieurs enseignements clés tirés de l'affaire Nassar. À l'avenir, les employeurs devraient avoir plus de facilité à obtenir gain de cause dans le cadre d'un jugement sommaire dans les affaires de représailles au titre du Titre VII. En conséquence, les plaignants pour représailles ne pourront plus obtenir gain de cause dans le cadre d'un jugement sommaire ou d'un procès en se contentant de citer quelques commentaires isolés de leurs supérieurs. La présence d'une norme claire « sans laquelle » dans les formulaires du jury sera également probablement bénéfique. L'abandon du critère nébuleux de « facteur motivant substantiel » devrait réduire la confusion du jury et pourrait conduire à un plus grand nombre de verdicts favorables aux employeurs.
Bien que cette décision soit certainement une bonne nouvelle pour les employeurs, il ne faut pas en exagérer l'importance. De nombreuses plaintes pour représailles au titre du chapitre VII sont déposées en même temps que des plaintes pour discrimination. Le nombre de plaintes auxquelles les employeurs sont confrontés pourrait donc ne pas être affecté par cette décision. Et comme la Cour l'a clairement indiqué, la norme de causalité moins contraignante — la norme du « facteur motivant » — continue de régir les plaintes pour discrimination. Les employeurs peuvent être en mesure de réduire les questions qui dépassent le cadre du jugement sommaire en obtenant gain de cause dans les plaintes pour représailles, mais les autres plaintes au titre du Titre VII ont les mêmes chances d'aboutir dans le cadre de l'affaire Nassar. En fin de compte, l'issue finale des décisions dépend souvent de la question de savoir si la raison invoquée par l'employeur pour justifier une mesure relative à l'emploi est jugée légitime ou fallacieuse, c'est-à-dire mensongère.
Comme toujours, la documentation reste essentielle. Un employeur confronté à un procès est bien mieux armé pour se défendre s'il dispose de la documentation nécessaire pour étayer la décision contestée. Bien qu'il ne s'agisse pas d'une panacée pour les employeurs impliqués dans des litiges relevant du titre VII, l'arrêt Nassar est une décision favorable aux employeurs qui aura des implications considérables pour les plaintes pour représailles.
Vance c. Ball State University
Dans une autre affaire relevant du titre VII, la Cour suprême a donné d'autres bonnes nouvelles aux employeurs. Dans l'affaire Vance, la Cour a restreint la définition de la notion de « supérieur hiérarchique » aux fins de la défense affirmative Farragher/Ellerth. Maetta Vance a intenté un procès contre l'université Ball State, alléguant un environnement de travail hostile fondé sur sa race par un collègue. La Cour d'appel du septième circuit a confirmé la décision du tribunal de district selon laquelle l'université n'était pas responsable, car le collègue n'avait pas le pouvoir d'embaucher, de licencier, de rétrograder, de promouvoir, de muter ou de sanctionner Mme Vance, et n'était donc pas un « supérieur hiérarchique ».
La distinction entre « supérieur hiérarchique » et « collègue » est importante, car la Cour suprême a précédemment statué que les employeurs seraient soumis à des normes différentes dans les plaintes pour harcèlement selon que l'auteur présumé du harcèlement est un collègue ou un supérieur hiérarchique. Par exemple, un employeur n'est responsable du comportement offensant d'un collègue que s'il a fait preuve de négligence. Un employeur est reconnu coupable de négligence s'il est démontré qu'il avait connaissance ou aurait dû raisonnablement avoir connaissance du harcèlement et qu'il n'a pas pris de mesures correctives.
Toutefois, lorsque le harceleur présumé est un supérieur hiérarchique, l'employeur est soumis à des normes plus strictes. Un employeur sera soumis à une « responsabilité stricte » si le harcèlement d'un supérieur hiérarchique aboutit à une « mesure concrète en matière d'emploi », telle qu'un licenciement, un refus de promotion ou un changement important dans les responsabilités. Toutefois, s'il n'y a pas eu de « mesure concrète en matière d'emploi », l'employeur peut échapper à la norme de responsabilité stricte en invoquant la défense affirmative dite « Farragher-Ellerth ». Pour que cette défense soit retenue, l'employeur doit démontrer (i) qu'il a pris des mesures raisonnables pour prévenir et corriger rapidement tout comportement répréhensible de la part du « supérieur hiérarchique » et (ii) que l'employé n'a pas raisonnablement profité des mesures préventives ou correctives mises en place par l'employeur.
Compte tenu des différentes normes appliquées aux employeurs uniquement en fonction du statut de l'auteur présumé du harcèlement, il est essentiel de comprendre qui est un supérieur hiérarchique et qui est un collègue. Par exemple, un « chef d'équipe » ou un « chef de projet » est-il un collègue ou un supérieur hiérarchique ? Dans l'affaire Vance, la Cour a estimé qu'un supérieur hiérarchique est une personne habilitée à « prendre des mesures concrètes en matière d'emploi » à l'encontre d'un employé. La Cour a décrit ce pouvoir comme la capacité « d'apporter un changement significatif au statut professionnel, tel que l'embauche, le licenciement, le refus de promotion, la réaffectation à des responsabilités sensiblement différentes ou une décision entraînant un changement significatif des avantages sociaux ». En adoptant cette approche claire, la Cour a explicitement rejeté la norme nébuleuse préconisée par certains circuits et l'EEOC. Cette norme, qui a été adoptée par plusieurs cours d'appel, définit un « supérieur hiérarchique » comme une personne ayant « une influence significative sur le travail quotidien d'une autre personne ».
Cette décision est une bonne nouvelle pour les employeurs. La définition plus restrictive du terme « superviseur » exclut de cette catégorie les employés qui ont le pouvoir de diriger ou de gérer les activités quotidiennes d'un autre employé. Cela réduira la responsabilité en général. En ce qui concerne les litiges spécifiques, les avantages pourraient être encore plus importants. En fournissant une norme « facilement applicable », la définition élimine l'incertitude liée aux plaintes déposées par des employés alléguant un harcèlement de la part d'un collègue. Comme l'a reconnu la Cour, les parties devraient désormais être en mesure de déterminer « avant même le début du litige si l'auteur présumé du harcèlement était un superviseur ». Une partie de l'analyse comprendra sans aucun doute un examen des descriptions de poste qui décrivent l'étendue des responsabilités des individus. Il reste donc essentiel de tenir à jour les descriptions de poste de manière à définir clairement l'étendue des pouvoirs dont dispose chaque individu pour influer sur les conditions d'emploi des autres.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
