Im August 2013 erhielt die Adverse Impact (AI)-Analyse eine der wichtigsten gerichtlichen Klarstellungen seit ihrer formellen Kodifizierung durch den Obersten Gerichtshof im Jahr 1971. Der Verwaltungsrichter Kenneth A. Krantz entschied zugunsten von VF Jeanswear (VF) und lehnte den Antrag der OFCCP auf ein summarisches Urteil gegen VF ab. In seiner Entscheidung stellte Richter Krantz offiziell eine gerichtliche Position zu den Methoden der Gruppierung von Rassen für AI-Analysen klar und formulierte diese. Während es bei AI-Analysen üblich ist, Weiße und Nicht-Weiße (alle nicht-weißen Personen) zu gruppieren, kam Richter Krantz zu dem Schluss, dass andere Rassengruppierungen, wie z. B. „Nicht-Asiaten” (in VF), sowohl im allgemeinen Sprachgebrauch als auch rechtlich gesehen keine Rassengruppe darstellen und daher die Klage der OFCCP gegen VF wegen Rassendiskriminierung unbegründet ist.

Im Oktober 2016, etwas mehr als drei (3) Jahre nach der VF-Entscheidung, wurde festgestellt, dass LandCare USA, LLC in seinem Werk in Las Vegas, Nevada, Nicht-Hispanics diskriminiert hatte, und das Unternehmen schloss einen finanziellen Vergleich mit der OFCCP.

Abgesehen von der offensichtlichen Bedeutung des LandCare-Ergebnisses im Hinblick auf soziale Gerechtigkeit scheint das Ergebnis im Widerspruch zur VF-Entscheidung zu stehen, wonach die Verwendung einer nicht-traditionellen ethnischen Gruppe (Nicht-Asiaten) in einer Analyse der nachteiligen Auswirkungen nicht zulässig war. Diese Unstimmigkeit wirft viele wichtige Fragen auf, die wir in diesem Papier analysieren werden:

  1. Ist das LandCare-Urteil eine Umkehrung des Urteils im Fall VF Jeanswear?
  2. Erlaubt das LandCare-Ergebnis die Zusammenfassung anderer ethnischer Gruppen außerhalb der bekannteren und traditionelleren Minderheitengruppen?
  3. Wie gelang es der OFCCP, eine Feststellung der AI gegen Nicht-Hispanics bei LandCare zu erwirken? Hätte die OFCCP in diesem Zusammenhang eine ähnliche Strategie mit ebenso erfolgreichen Ergebnissen in der VF-Angelegenheit anwenden können?

Zwei Fälle der OFCCP – Details

VF-Audit

In der VF-Angelegenheit behauptete die OFCCP, dass VF Jeanswear (VF) qualifizierte nicht-asiatische Bewerber für Stellen in der Berufsgruppe „Operative“ in ihrem Werk in Winston-Salem, North Carolina, diskriminiert habe. Die Diskriminierungstheorie der OFCCP war einfach: Qualifizierte nicht-asiatische Bewerber hatten deutlich niedrigere Einstellungsquoten als asiatische Bewerber.

VF-Ergebnis

Am 5. August 2013 lehnte Richter Krantz den Antrag der OFCCP auf ein summarisches Urteil ab und führte an, dass Nicht-Asiaten (in diesem Fall Weiße, Afroamerikaner und Hispanics zusammen) keine „Rasse” im Sinne der Vorschriften oder im allgemeinen Sprachgebrauch seien und daher die Behauptung der OFCCP, es liege eine Diskriminierung aufgrund der Rasse vor, nicht durchgesetzt werden könne. Bis heute wurde die Entscheidung von Richter Krantz von der OFCCP nicht angefochten, sodass die Gesamtheit aller Minderheitengruppen (Afroamerikaner, Asiaten, Hispanics und Indianer/Ureinwohner Alaskas) nach wie vor die einzige akzeptable Rasse/ethnische Gruppe im Sinne von 41 CFR 60-3.4b ist. Diese Gruppe wird gemeinhin als „Total Minority” (Gesamtminderheit) bezeichnet. Diese Entscheidung schien im Fall LandCare eine andere Wendung genommen zu haben.

LandCare-Audit

In der LandCare-Angelegenheit behauptete die OFCCP, dass LandCare qualifizierte Nicht-Hispanics für die Stelle als Arbeiter ohne Fahrerlaubnis in ihrem Werk in Las Vegas, Nevada, diskriminiert habe. Die Diskriminierungstheorie der OFCCP war einfach: Qualifizierte nicht-hispanische Bewerber hatten deutlich niedrigere Einstellungsquoten als hispanische Bewerber.

LandCare-Ergebnis

Im Oktober 2016 schloss LandCare eine Schlichtungsvereinbarung mit der OFCCP ab und erklärte sich bereit, 161.899 US-Dollar zu verteilen und 29 Stellenangebote an alle berechtigten nicht-hispanischen Mitglieder der Sammelklägergruppe (d. h. Weiße, Afroamerikaner und Asiaten) zu vergeben.

Diskussion – Äpfel-mit-Birnen-Vergleiche

Oberflächlich betrachtet scheinen LandCare und VF parallel zu sein, jedoch mit scheinbar unterschiedlichen Ergebnissen. In Wirklichkeit unterscheiden sich die Methode und der Ansatz zur Feststellung einer KI-Diskriminierung zwischen den beiden Fällen erheblich.

VF – Die KI-Analysestrategie der OFCCP

In der VF-Angelegenheit konzentrierte sich die OFCCP ausschließlich auf KI gegenüber Nicht-Asiaten und wies ihren Experten, Dr. David L. Crawford, an, sich nur auf Asiaten gegenüber Nicht-Asiaten zu konzentrieren. Aus der Stellungnahme von Richter Krantz geht klar hervor, dass er wissen wollte, ob Dr. Crawford KI in einzelnen Rassenvergleichen (z. B. Asiaten gegenüber Weißen, Asiaten gegenüber Hispanics) untersucht hat. Dr. Crawford hat keine Untersuchungen zu AI in einzelnen Rassenvergleichen durchgeführt.

LandCare – Die KI-Analysestrategie der OFCCP

Im Fall LandCare wollte die OFCCP zu dem Schluss kommen, dass eine KI-Diskriminierung gegenüber Nicht-Hispanics vorlag, aber analytisch passte sie ihre KI-Analysestrategie an, um die aus dem Fall VF gewonnenen Erkenntnisse zu berücksichtigen. Zusätzlich zur Untersuchung der KI im Vergleich zwischen Hispanics und Nicht-Hispanics analysierte die OFCCP auch einzelne ethnische Gruppen (Hispanics vs. Weiße, Hispanics vs. Afroamerikaner, Hispanics vs. Asiaten) und stellte auch hier eine KI fest. Anstatt sich ausschließlich auf eine Analyse (Hispanics vs. Nicht-Hispanics) zu stützen, stellte die OFCCP in drei weiteren separaten Analysen fest, dass Hispanics in deutlich höherem Maße eingestellt wurden als Weiße, Afroamerikaner und Asiaten.

Äpfel-mit-Birnen-Vergleiche

Durch die Analyse einzelner Vergleiche zwischen ethnischen Gruppen im Fall LandCare gelang es der OFCCP, die wesentlichen Schwächen zu beheben, die Richter Krantz im Fall VF festgestellt hatte. Diese wesentliche Änderung der Analysestrategie zwischen VF und LandCare zeigt deutlich, dass die beiden Prüfungen keinen echten Vergleich zwischen gleichartigen Fällen darstellen. Zurück zu den ursprünglich gestellten Fragen:

Frage 1: Ist das Ergebnis im Fall LandCare eine Umkehrung des Urteils im Fall VF Jeanswear?

A1: Nein. Die Ergebnisse der beiden Prüfungen basieren auf zwei deutlich unterschiedlichen Analysestrategien. Im Fall VF stellte Richter Krantz Mängel in der Analysestrategie und der Beweisführung der OFCCP fest. Im Gegensatz dazu änderte die OFCCP bei der LandCare-Prüfung ihre Analysestrategie, um alle von Richter Krantz im Fall VF festgestellten Mängel zu beheben.

Frage 2: Erlaubt das LandCare-Ergebnis die Zusammenfassung anderer ethnischer Gruppen außerhalb der bekannteren und traditionelleren Minderheitengruppen?

A2: Nein. Es sind individuelle Analysen der einzelnen ethnischen Gruppen erforderlich, um eine KI-Theorie, wonach es ein Muster der Bevorzugung einer ethnischen Gruppe gegenüber allen anderen gibt, formal zu begründen.

Frage 3: Wie gelang es der OFCCP, eine Feststellung der AI gegen Nicht-Hispanics bei LandCare zu erwirken? Hätte die OFCCP in diesem Zusammenhang eine ähnliche Strategie mit ebenso erfolgreichen Ergebnissen im Fall VF anwenden können?

A3a: Die OFCCP war in der LandCare-Angelegenheit erfolgreich, weil sie KI in einzelnen Vergleichen zwischen ethnischen Gruppen (Hispanoamerikaner vs. Weiße, Hispanoamerikaner vs. Afroamerikaner, Hispanoamerikaner vs. Asiaten) analysierte und nachwies. Auf diese Weise gelang es der OFCCP, ein konsistentes Muster der KI nachzuweisen, bei dem Hispanoamerikaner bevorzugt und Nicht-Hispanoamerikaner benachteiligt wurden.

A3b: Ob die OFCCP die analytische Strategie im LandCare-Audit im Fall VF erfolgreich hätte anwenden können, ist weitgehend spekulativ, da die detaillierten Zahlen im Fall VF nicht vorgelegt wurden. Auf der Grundlage der in der VF-Entscheidung vorgelegten Zahlen ist klar, dass sowohl die statistische Aussagekraft als auch das Ausmaß der Auswirkungen die Behauptungen der OFCCP stützten; die OFCCP hätte sich in der VF-Angelegenheit höchstwahrscheinlich durchgesetzt, wenn sie individuelle Analysen der ethnischen Gruppen vorgelegt hätte.

Schlussfolgerung

Der Vergleich und die Gegenüberstellung der Audits von VF und LandCare liefern wertvolle Einblicke sowohl in die OFCCP als auch in bewährte Strategien bei Untersuchungen zu rassistisch motivierter KI. Erstens: Während viele Experten und Anwälte die technische Kompetenz der OFCCP herabsetzen, zeigen die Anpassungen zwischen den beiden Audits deutlich, dass die OFCCP eine sehr fähige Vollzugsbehörde ist, die lernt, sich anpasst und erfolgreich ist. Zweitens: Bundesauftragnehmer sollten die KI unter einzelnen ethnischen Gruppen analysieren. Wenn es ein Muster gibt, bei dem eine ethnische Gruppe durchweg begünstigt wird, dann wird dies zu einem zusätzlichen Grund zur Sorge, dass KI unter aggregierten ethnischen Gruppen existiert.

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.