Verwirrung herrscht bei der neuen Anforderung, dass Bundesauftragnehmer Menschen mit Behinderungen auffordern, sich selbst zu identifizieren

Viele Auftragnehmer des Bundes wissen, dass sie gemäß den endgültigen Vorschriften zur Änderung der Bestimmungen zur Umsetzung von Abschnitt 503 des Rehabilitation Act verpflichtet sind, Menschen mit Behinderungen (IWDs) aufzufordern, sich während des Bewerbungsprozesses selbst zu identifizieren. Diese Aufforderung kann gleichzeitig mit der Abfrage von Informationen zu Rasse, ethnischer Zugehörigkeit und Geschlecht erfolgen. Bei Bewerbern, die sich nicht selbst identifizieren möchten, sollten Auftragnehmer eine visuelle Identifizierung auf der Grundlage deutlich sichtbarer Merkmale (z. B. Verwendung eines Blindenstocks, Hörbehinderung) oder Angaben (z. B. Antrag auf angemessene Vorkehrungen vor oder während eines Vorstellungsgesprächs) vornehmen. Das ist jedoch noch nicht alles. Auftragnehmer müssen Menschen mit Behinderungen auch dazu auffordern, sich selbst zu identifizieren: a) nach der Stellenzusage und vor dem ersten Arbeitstag; b) während des ersten Planjahres nach Umsetzung der neuen Vorschriften; c) danach alle fünf Jahre; und d) jährlich müssen die Mitarbeiter daran erinnert werden, dass sie ihren Behindertenstatus jederzeit aktualisieren können.

Der erklärte Zweck dieser neuen Anforderungen der OFCCP besteht darin, Auftragnehmern die Möglichkeit zu geben, die Anzahl der IWDs, die sich auf Stellen bewerben, zu verfolgen und diese Informationen zur Bewertung der Wirksamkeit ihrer Outreach- und Rekrutierungsbemühungen zu nutzen. Zu diesem Zweck müssen Auftragnehmer auch Daten über die Rekrutierung und Einstellung von IWDs sammeln und aufbewahren und diese Informationen verwenden, um mehrere quantitative Vergleiche hinsichtlich der Anzahl der IWDs, die sich bewerben und vom Auftragnehmer eingestellt werden, zu dokumentieren und jährlich zu aktualisieren. Die OFCCP wird ein Formular zur Verfügung stellen, mit dem Auftragnehmer diese Informationen sammeln und zusammenstellen können, und hat bereits einen Formularentwurf erstellt.

Seitdem diese neue Anforderung in Kraft treten könnte, herrscht in der Gemeinschaft der Auftragnehmer der Bundesregierung Aufruhr. In erster Linie befürchten die Auftragnehmer, dass die Aufforderung an Menschen mit Behinderungen, sich selbst zu identifizieren, zu Klagen wegen Verstößen gegen das ADA führen könnte. Aus genau diesem Grund haben Auftragnehmer bisher keine solchen Informationen abgefragt. Die OFCCP hat ein Gutachten der EEOC erhalten, in dem festgestellt wird, dass die Einhaltung eines anderen Bundesgesetzes, insbesondere angesichts der Ausnahmen des ADA, zu denen auch die Einhaltung von Verpflichtungen zur positiven Diskriminierung gehört, selbst wenn dies zur Offenlegung der Behinderung einer Person führen kann, nicht gegen Titel I des ADA verstoßen kann. (Seltsamerweise steht dieses Schreiben im Widerspruch zu den Äußerungen der EEOC-Kommissarin Victoria Lipnic auf der Jahreskonferenz der National Industry Liaison Group im Juli, auf der sie erklärte, sie könne sich „nicht vorstellen”, dass die EEOC eine solche Anforderung genehmigen würde. Eine Kopie dieses Schreibens ist hier verfügbar. Für viele Auftragnehmer ist ein solches Schreiben jedoch nur ein schwacher Trost, wenn überhaupt. Die Position der EEOC hindert abgelehnte Bewerber oder unzufriedene Mitarbeiter nicht daran, zu behaupten, dass der Auftragnehmer Informationen über ihre Behinderung genutzt habe, um sie zu diskriminieren. Selbst wenn ein Auftragnehmer letztendlich eine Abweisung einer solchen Klage erreichen würde, wäre er dennoch gezwungen, potenziell exorbitante Mengen an Zeit, Geld und anderen Ressourcen aufzuwenden, um sich gegen die Klage zu verteidigen und eine Abweisung zu erreichen.

Als ob diese Bedenken nicht schon genug wären, stimmt der Wortlaut des vorgeschlagenen Formulars, das hier verfügbar ist, nicht mit den Bundesvorschriften überein, was zu noch mehr Verwirrung, wenn nicht sogar zu Unruhe führen könnte. Die National Industry Liaison Group (NILG) hat das vorgeschlagene Formular geprüft und in einem Schreiben vom 24. Oktober 2013 ihre Bedenken gegenüber der OFCCP zum Ausdruck gebracht. Hier sind nur drei Punkte, auf die die NILG in ihrem Schreiben an die OFCCP hingewiesen hat:

1. In den ersten beiden Abschnitten des vorgeschlagenen Formulars weicht die Definition von „Behinderung” von der gesetzlichen Definition ab. Der Unterschied ist zwar subtil, aber dennoch wichtig. Die NILG schlug in ihrem Schreiben an die OFCCP vor, dass die Formulierungen im Formular denen im Gesetz entsprechen sollten. Ähnlich verhält es sich mit der neuen Verordnung, die vorschreibt, dass Auftragnehmer Bewerber/Mitarbeiter auffordern müssen, sich gemäß 41 CFR 60-741.42(a)(1) und (b)(1) sowie 41 CFR 60-741.42c als IWD zu identifizieren, während das Formular eine andere Formulierung als diese Vorschriften verwendet. Dieser Unterschied kann zu einer unnötigen und unbeabsichtigten Erweiterung und/oder Einschränkung der Definition von Behinderung führen und damit unnötige Verwirrung stiften. Die NILG hat daher darum gebeten, dass die Definition von „Behinderung” dem Wortlaut der Verordnung entspricht.
2. Das Formular verpflichtet Auftragnehmer dazu, ihre Mitarbeiter jedes Jahr zur Selbstidentifizierung aufzufordern. Dies ist von Bedeutung, da es über die derzeitigen gesetzlichen Anforderungen hinausgeht. Nach der neuen endgültigen Regelung müssen Auftragnehmer ihre Mitarbeiter nur im ersten Jahr, in dem sie dieser Verpflichtung unterliegen, und danach alle fünf Jahre zur Selbstidentifizierung auffordern. Die NILG hat eine Änderung dieses Teils des Formulars beantragt, um es an die tatsächlichen gesetzlichen Anforderungen anzupassen.
3. Das Formular besagt, dass „wir gemäß Bundesgesetz verpflichtet sind, qualifizierten Menschen mit Behinderungen angemessene Vorkehrungen zu treffen, um gleiche Beschäftigungschancen für alle zu gewährleisten“. Das Formular erwähnt jedoch nicht, dass das Gesetz ausdrücklich keine Vorkehrungen vorschreibt, die eine unzumutbare Härte darstellen. Insofern ist der Wortlaut unrichtig und impliziert Anforderungen, die nicht bestehen.

Die Gesamtsituation scheint Bundesauftragnehmer in eine Zwickmühle zu bringen. Auftragnehmer können entweder die neuen Anforderungen erfüllen und damit das Risiko von Vorwürfen wegen Diskriminierung aufgrund einer Behinderung eingehen oder in der Phase vor dem Vertragsangebot keine Fragen zum Behindertenstatus stellen und damit weitere Konsequenzen bei der Durchsetzung oder sogar einen Ausschluss durch die OFCCP riskieren. Auftragnehmer müssen möglicherweise auch ein Formular verwenden, dessen Wortlaut nicht mit dem Wortlaut der Vorschriften übereinstimmt, zu deren Durchsetzung es eigentlich beitragen soll. Gibt es Alternativen für Auftragnehmer, die mit diesen Optionen nicht zufrieden sind? Hier sind einige Maßnahmen, mit denen Auftragnehmer sich besser schützen können:

1. Wenn möglich, benennen Sie eine Person, die das Formular zur Selbstidentifizierung sammelt und dessen Ausfüllen sicherstellt und die nicht am Entscheidungsprozess beteiligt ist.
2. Bewahren Sie das Formular getrennt von allen anderen Unterlagen zum Bewerber auf und gewähren Sie niemandem Zugriff darauf, der befugt ist, Einstellungen vorzunehmen oder andere beschäftigungsbezogene Entscheidungen zu treffen.
3. Fügen Sie dem Formular eine Erklärung bei, in der Sie den Bewerber/Mitarbeiter darüber informieren, dass Sie ein Bundesauftragnehmer sind und als solcher verpflichtet sind, Menschen mit Behinderungen zur Selbstidentifizierung aufzufordern, und dass diese Informationen getrennt von den Informationen aufbewahrt werden, die für Beschäftigungsentscheidungen verwendet werden, und nicht für solche Entscheidungen herangezogen werden. Erwägen Sie, einen Hinweis darauf aufzunehmen, dass eine solche Praxis gemäß EEOC und OFCCP nicht gegen Titel I des ADA verstößt.
4. Im Zweifelsfall wenden Sie sich an einen kompetenten Rechtsbeistand!

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.