Angesichts der zahlreichen Änderungen und der sich ständig ausweitenden Verpflichtungen für Bundesauftragnehmer in den letzten achtzehn Monaten haben Arbeitgeber zweifellos unzählige Stunden und Ressourcen darauf verwendet, die Vorschriften einzuhalten und Dokumente und Formulare zu aktualisieren. Mit jeder neuen Verpflichtung haben die Arbeitgeber alles überprüft und geändert, von den Schlagwörtern in Stellenanzeigen und Bestellungen bis hin zu Online-Bewerbungen und Formularen für die Selbstauskunft.
Bei all diesen geforderten Änderungen gibt es jedoch ein wichtiges Dokument, das Bundesauftragnehmer wahrscheinlich vernachlässigt haben - die Stellenbeschreibung. Es gibt zwar keine neuen Vorschriften, die ausdrücklich Änderungen an Stellenbeschreibungen vorschreiben (tatsächlich gibt es kein Gesetz, das Arbeitgeber verpflichtet, überhaupt Stellenbeschreibungen zu erstellen), aber es gibt mehrere Vorschriften, die sich auf die Art und Weise auswirken, wie wir diese Dokumente betrachten sollten. Die neuen Vorschriften für körperliche und geistige Qualifikationen, die kürzlich erlassenen Vorschriften zur Lohntransparenz und die verstärkte Prüfung von Bewerberdaten durch die OFCCP sollten sich alle auf den Inhalt der Stellenbeschreibungen der Arbeitgeber auswirken. Eine gut ausgearbeitete Stellenbeschreibung kann den Auftragnehmern dabei helfen, der Agentur zu zeigen, dass sie die Vorschriften einhalten und Verstöße bei Prüfungen vermeiden.
Physische und psychische Qualifikationen
Die neuen Vorschriften der OFCCP gemäß Abschnitt 503 des Rehabilitationsgesetzes ("Abschnitt 503") enthalten viele neue Verpflichtungen für Bundesauftragnehmer in Bezug auf Menschen mit Behinderungen. Die Verpflichtung zur Überprüfung der körperlichen und geistigen Qualifikationen ist jedoch keine neue Verpflichtung. Bundesauftragnehmer sind schon seit langem verpflichtet, die Arbeitsplatzqualifikationen regelmäßig zu überprüfen, um sicherzustellen, dass sie Menschen mit Behinderungen nicht ausschließen (es sei denn, dies geschieht aus rein arbeitsbezogenen Gründen) und dass die Arbeitsplatzbeschreibungen den geschäftlichen Erfordernissen entsprechen.
Was sich jedoch geändert hat, ist die neue Anforderung, dass die Auftragnehmer einen Zeitplan für die Überprüfung der fortwährenden Angemessenheit dieser Qualifikationen aufstellen müssen. Darüber hinaus verlangt das neue Scheduling Letter der OFCCP, das die Agentur seit Oktober 2014 verwendet, von den Auftragnehmern die Vorlage von Nachweisen für diese Überprüfung im Rahmen einer Aktenprüfung. Punkt 22 des Scheduling Letter fordert dazu auf:
Ihre jüngste Bewertung der körperlichen und geistigen Qualifikationen,
wie in 41 CFR § 60-300.44(c) und § 60-741.44(c) gefordert, einschließlich des
Datum, an dem die Beurteilung durchgeführt wurde, alle Maßnahmen oder Änderungen, die
Maßnahmen oder Änderungen, die aufgrund der Beurteilung vorgenommen wurden, und das Datum der nächsten geplanten Beurteilung.
Diese neuen Vorschriften haben dazu geführt, dass die Compliance-Beauftragten bei Aktenprüfungen verstärkt auf Stellenbeschreibungen achten. Bei fast jeder Prüfung stellen wir fest, dass die Compliance-Beauftragten alle körperlichen und geistigen Qualifikationen, die in Stellenbeschreibungen oder Stellenausschreibungen enthalten sind, genau unter die Lupe nehmen. Was müssen wir also über körperliche und geistige Qualifikationen wissen, um sicherzustellen, dass sie dieser Prüfung standhalten?
Körperliche und geistige Qualifikationen können ein Hindernis für die Beschäftigung von Menschen mit Behinderungen darstellen. Nach dem Americans with Disabilities Act ("ADA") und Abschnitt 503 kann jede Arbeitsplatzanforderung oder -einrichtung, die Menschen mit Behinderungen ausschließt, als rechtswidrig angesehen werden, es sei denn, der Arbeitgeber kann nachweisen, dass die Anforderung arbeitsplatzbezogen und mit der geschäftlichen Notwendigkeit vereinbar ist.
Daher sollten Arbeitgeber darauf achten, dass körperliche oder geistige Qualifikationen für die Ausübung der Tätigkeit absolut notwendig sind - und sich streng darauf beschränken. Es ist nicht ungewöhnlich, dass ein Personalverantwortlicher körperliche oder geistige Qualifikationen (z. B. "muss in der Lage sein, 50 Pfund zu heben", "muss in der Lage sein, Anweisungen zu verstehen") nur deshalb aufnimmt, weil er diese Qualifikationen schon in anderen Stellenbeschreibungen gesehen hat und davon ausgeht, dass irgendeine Art von Einschränkung aufgenommen werden muss. Wenn diese Qualifikationen für die Ausübung der Tätigkeit nicht wirklich erforderlich sind, werden Sie es schwer haben, sie bei der OFCCP zu verteidigen.
Darüber hinaus müssen Arbeitgeber regelmäßig die rechtmäßigen, bestehenden Arbeitsplatzqualifikationen überprüfen, um sicherzustellen, dass sie für die Ausübung der Tätigkeit immer noch erforderlich sind, wie es die neue OFCCP-Vorschrift verlangt. Eine der größten Fallstricke für Arbeitgeber sind in diesem Zusammenhang überholte Stellenqualifikationen. Nehmen wir an, ein Arbeitgeber hat vor langer Zeit festgelegt, dass ein Lagerarbeiter in der Lage sein muss, bis zu 100 Pfund zu heben, um kartoniertes Inventar in die Regale einräumen zu können. Seitdem hat der Arbeitgeber damit begonnen, mechanische Hebevorrichtungen einzusetzen, um die Kisten schneller im Lager zu bewegen und die Gefahr von Verletzungen der Mitarbeiter durch das Heben der schweren Kisten zu verringern. Ist die Stellenqualifikation "muss einhundert Pfund heben können" noch notwendig? Wenn sich ein Bewerber für die Stelle bewirbt, aber nicht in der Lage ist, 100 Pfund zu heben, wäre es dann immer noch fair, ihm die Stelle mit der Begründung zu verweigern, dass er die seit langem bestehenden körperlichen Anforderungen nicht erfüllen kann, obwohl Maschinen für das schwere Heben eingesetzt werden können? Für die OFCCP wäre die Antwort "nein". Für die OFCCP wäre dies eine ungesetzliche Diskriminierung gemäß Abschnitt 503.
Um zu verhindern, dass veraltete Qualifikationen zu einem diskriminierenden Auswahlverfahren werden, verlangen die neuen Vorschriften der OFCCP gemäß Abschnitt 503, dass die Auftragnehmer einen Zeitplan für die regelmäßige Überprüfung der körperlichen und geistigen Qualifikationen festlegen und einhalten. Aber welche Art von Zeitplan ist wirklich erforderlich? Erwartet die OFCCP von uns, dass wir ein Datum festlegen, an dem wir alle beruflichen Qualifikationen jährlich überprüfen?
In einer Prüfungssituation müssen die Auftragnehmer natürlich in der Lage sein, Einzelheiten darüber vorzulegen, wann Qualifikationen überprüft wurden und werden. Ist es jedoch notwendig, Stellen zu überprüfen, die im Jahr des Aktionsplans nicht ausgeschrieben wurden und werden? Wenn keine Stelle ausgeschrieben wird, wie kann es dann zu einer unzulässigen Überprüfung von Personen mit Behinderungen kommen?
Ein praktischerer Ansatz besteht darin, die Qualifikationen jedes Mal zu überprüfen, wenn eine Stelle ausgeschrieben wird. Auf diese Weise kann der Arbeitgeber in Echtzeit beurteilen, ob die Qualifikationen für die Ausführung der Stelle absolut notwendig sind. Und wenn Sie diesen Ansatz wählen, ist das Datum der letzten "geplanten" Überprüfung für OFCCP-Prüfungszwecke kein einzelnes Datum, sondern eine Liste von Daten, die mit tatsächlichen Stellenausschreibungen übereinstimmen.
Achten Sie schließlich auf körperliche oder geistige Anforderungen, die einen Test vor der Einstellung vorsehen, um festzustellen, ob die Anforderungen erfüllt sind. Für die OFCCP (und die EEOC) sind Tests vor der Einstellung ein potenzieller Hinweis darauf, dass eine große Anzahl von Bewerbern ohne individuelle Prüfung aussortiert werden kann. Anfang dieses Monats kündigte die OFCCP beispielsweise einen Vergleich mit einem Händler von Befestigungsprodukten über 1,25 Millionen Dollar an, der auf der Behauptung der Agentur beruhte, dass der Test des Unternehmens vor der Einstellung unverhältnismäßig viele Minderheiten ausschloss, ohne ordnungsgemäß validiert worden zu sein, um nachzuweisen, dass der Test arbeitsplatzbezogen und mit der geschäftlichen Notwendigkeit vereinbar war.
Wenn in Ihrer Stellenbeschreibung ein Test vor der Einstellung oder ein Screening-Verfahren erwähnt wird, sollten Sie diese Formulierung streichen. Und wenn Sie in Ihrem Einstellungsverfahren einen Test vor der Einstellung verwenden müssen, ist es von entscheidender Bedeutung, dass der Test auf nachteilige Auswirkungen hin analysiert und validiert wird - idealerweise durch einen unabhängigen Dritten unter Wahrung des Anwaltsgeheimnisses.
Durchführungsverordnung zur Lohntransparenz
Am 11. September veröffentlichte die OFCCP ihre endgültige Regelung zur Umsetzung der Executive Order 13655. Die Vorschrift zur "Lohntransparenz", die am 11. Januar 2016 in Kraft tritt, verbietet es Bundesauftragnehmern, Vergeltungsmaßnahmen gegen Mitarbeiter (einschließlich Vorgesetzte) und Bewerber zu ergreifen, wenn diese nach Vergütungsinformationen fragen, diese diskutieren oder offenlegen.
Eines der Schlüsselelemente der Verordnungen zur Umsetzung der Executive Order ist die Anforderung, die Richtlinien und Praktiken zu überprüfen, um sicherzustellen, dass sie die Diskussion über das Arbeitsentgelt nicht verbieten oder dazu tendieren, sie zu verbieten. Dies könnte ein schwieriges Unterfangen sein, insbesondere für die vielen Arbeitgeber, die seit langem eine unausgesprochene "Schweigepflicht" haben, wenn es um Lohndiskussionen am Arbeitsplatz geht, wie es in Unternehmen üblich ist. Gemäß der neuen Executive Order müssen die Auftragnehmer daran arbeiten, diese Kultur des Schweigens zu beseitigen und alle Maßnahmen zu ändern, die Mitarbeiter (und Bewerber) für die Erörterung oder Offenlegung von Gehaltsinformationen bestrafen.
Was ist also mit Personalverantwortlichen und anderen Mitarbeitern, die aufgrund ihrer Aufgaben Zugang zu vertraulichen Gehaltsdaten haben müssen? Steht es ihnen frei, diese Informationen ohne Konsequenzen weiterzugeben?
Nein. Die OFCCP hat aus der neuen Regelung zur Lohntransparenz eine Verteidigung herausgearbeitet, die es den Auftragnehmern ermöglicht, Mitarbeiter zu disziplinieren, die gegen die Vertraulichkeitsanforderungen ihrer Position verstoßen. Dies wird als "Essential Job Functions Defense" bezeichnet.
Laut OFCCP darf ein Angestellter diese Informationen nicht weitergeben, wenn der Zugang zu Gehaltsdaten "für die Ausübung dieser Funktion oder einer anderen routinemäßig zugewiesenen Geschäftsaufgabe erforderlich ist" oder wenn zu den Aufgaben des Angestellten "der Schutz und die Wahrung der Vertraulichkeit von Personalunterlagen der Angestellten, einschließlich Gehaltsinformationen, gehört". Wenn ein Mitarbeiter im Rahmen seiner wesentlichen Aufgaben Zugang zu Gehaltsdaten hat, kann er für die Weitergabe dieser Daten disziplinarisch belangt werden (vorausgesetzt, der Empfänger dieser Informationen hatte nicht ebenfalls Zugang zu diesen Informationen).
Es ist jedoch wichtig anzumerken, dass die endgültige Regelung dies als eine "Verteidigung" gegen die Haftung im Rahmen der Exekutivverordnung zur Lohntransparenz bezeichnet und nicht als eine Ausnahme von der Regel. Interessanterweise wurde dieses Szenario in der vorgeschlagenen Regelung ursprünglich als Ausnahme bezeichnet, aber das DOL beschloss, es stattdessen zu einer Verteidigung zu machen. Der Unterschied zwischen einer Ausnahme und einer Verteidigung besteht darin, wer die Beweislast tragen würde. Wenn es sich um eine Ausnahme handeln würde, trüge die beschuldigte Partei die Beweislast dafür, dass die Ausnahme nicht auf sie zutrifft. Mit anderen Worten: Der Arbeitnehmer, der Zugang zu sensiblen Gehaltsdaten hat, müsste nachweisen, dass der Zugang zu Gehaltsdaten nicht zu seinen wesentlichen Aufgaben gehört. Zu seiner Verteidigung muss der Arbeitgeber jedoch nachweisen, dass der Zugang des Arbeitnehmers zu Gehaltsdaten zu seinen wesentlichen Aufgaben gehört.
An dieser Stelle kommt die Stellenbeschreibung ins Spiel. Wenn in der Stellenbeschreibung vermerkt ist, dass der Zugang zu vertraulichen Gehaltsinformationen eine wesentliche Funktion der Stelle ist, kann dies ausreichen, um die Untersuchung zu beenden und die Verteidigung zu begründen. Umgekehrt könnte es für einen Auftragnehmer schwierig sein, seiner Verpflichtung nachzukommen, wenn eine Stellenbeschreibung zwar wesentliche Funktionen auflistet, aber nicht erwähnt, dass der Zugang zu vertraulichen Informationen eine dieser wesentlichen Funktionen ist.
Um die besten Chancen zu haben, die "Essential Job Functions Defense" geltend zu machen, ist es wichtig, frühzeitig zu klären, welche Mitarbeiter Zugang zu Gehaltsdaten haben und ob dieser Zugang auf die wesentlichen Aufgaben des Mitarbeiters zurückzuführen ist. In dieser Hinsicht wären Arbeitgeber gut beraten, wenn sie "die Vertraulichkeit von Vergütungsdaten" als eine ihrer Aufgaben aufführen würden.
Grundlegende vs. bevorzugte Qualifikationen
Wie bereits in meinem früheren Artikel über bewährte Verfahren bei Stellenausschreibungen erwähnt, waren und sind Analysen der negativen Auswirkungen von Einstellungsprozessen der Arbeitgeber das "Brot und Butter" der Agentur. Nachteilige Auswirkungen von Bewerbern auf den Arbeitgeber sind bei weitem die erfolgreichste Durchsetzungstechnik für die OFCCP, wenn es darum geht, systemische Diskriminierung festzustellen und hohe Geldsummen zu erstreiten. Und die Internet Applicant Rule, die das Recht einschließt, Bewerber auszuschließen, die die grundlegenden Qualifikationen für eine offene Stelle nicht erfüllen, ist bei weitem das wirksamste Instrument, das Auftragnehmern zur Verfügung steht, um solche nachteiligen Ergebnisse und Vergleiche zu verhindern.
Da es so einfach ist, sich per Online-Bewerbung zu bewerben, machen sich viele Bewerber gar nicht erst die Mühe zu prüfen, ob sie tatsächlich die grundlegenden Qualifikationen für eine Stelle besitzen. Infolgedessen wird eine große Anzahl von "Bewerbern" oft nicht berücksichtigt, weil sie die Mindestqualifikationen nicht erfüllen. Nach der Internet-Bewerber-Regel können Auftragnehmer diese Bewerbungen ordnungsgemäß aus den statistischen Analysen des Einstellungsprozesses ausschließen, um ein genaueres Bild des tatsächlichen Entscheidungsprozesses zu erhalten. Die Herausnahme dieser unqualifizierten Bewerber aus den Analysen trägt oft dazu bei, statistische Probleme zu verringern oder zu beseitigen, die sonst auftreten würden.
Bei Prüfungen akzeptiert die OFCCP jedoch nicht immer einfach, was der Auftragnehmer als seinen Bewerberpool angibt. In den letzten Jahren ist die Agentur bei Prüfungen immer aggressiver geworden, und eine wichtige Entwicklung, die wir beobachtet haben, ist die Zunahme von Anfragen nach "allen Interessenbekundungen" - d. h. Einzelheiten zu allen Bewerbern, die ihr Interesse an der Stelle bekundet haben, unabhängig davon, ob sie die technische Definition von "Bewerber" gemäß der Internet Applicant Rule erfüllen -, um zu prüfen, ob die Auftragnehmer die Rule korrekt anwenden.
Wenn die OFCCP den Ausschluss eines Bewerbers anfechtet, weil er die grundlegenden Qualifikationen für eine Stelle nicht erfüllt, kann der Auftragnehmer gezwungen sein, nicht nur zu beweisen, dass der Bewerber die Qualifikationen nicht besitzt, sondern auch, dass die Qualifikationen tatsächlich vorhanden sind und für alle gelten, die die Stelle innehaben oder sich darauf bewerben.
Aus diesem Grund kann es sinnvoll sein, das Vorhandensein von Grundqualifikationen nicht nur in Stellenausschreibungen, sondern auch in Stellenbeschreibungen zu dokumentieren.
Was also ist eine "grundlegende Qualifikation"? Damit die Internet Applicant Rule Anwendung findet, muss die Qualifikation (1) nicht vergleichend sein (nicht auf einem Vergleich eines Bewerbers mit einem anderen beruhen); (2) objektiv sein (nicht auf der subjektiven Meinung eines Personalleiters beruhen); und (3) mit der Stelle in Verbindung stehen und mit der geschäftlichen Notwendigkeit übereinstimmen. Damit die OFCCP die Grundqualifikation als legitimes Überprüfungsinstrument akzeptiert, muss sie auch einheitlich angewendet werden.
Dies ist etwas anderes als eine "bevorzugte Qualifikation", die ein Arbeitgeber zur Unterscheidung zwischen zwei qualifizierten Bewerbern verwenden kann. Bevorzugte Qualifikationen können nicht verwendet werden, um Bewerber von der Berücksichtigung im Rahmen der Internet-Bewerber-Regel auszuschließen.
Angenommen, ein Arbeitgeber sucht für eine Stelle im Ingenieurwesen einen Bewerber, der in den Vereinigten Staaten arbeitsberechtigt ist, einen Abschluss als Ingenieur hat und über eine positive Einstellung und eine hohe Arbeitsmoral verfügt. Die Berechtigung, in den Vereinigten Staaten zu arbeiten, und die Anforderungen an den Abschluss würden wahrscheinlich als grundlegende Qualifikationen gelten, da sie nicht vergleichbar und objektiv sind. Die Anforderungen einer positiven Einstellung und einer ausgeprägten Arbeitsmoral wären dagegen bevorzugte Qualifikationen, da sie vergleichbar (d. h. positive Einstellung im Vergleich zu anderen) und völlig subjektiv sind. Nach der Internet-Bewerber-Regel können die beiden letztgenannten "Anforderungen" nicht dazu verwendet werden, Bewerber von der Definition des Begriffs "Bewerber" auszuschließen.
Die Aufnahme der grundlegenden Qualifikationen einer Stelle in die Stellenbeschreibung (zusätzlich zu jeder Stellenausschreibung) kann eine bewährte Praxis sein, da dies der OFCCP helfen könnte, nachzuweisen, dass die Anforderung gültig ist und sowohl auf Bewerber als auch auf Mitarbeiter konsequent angewendet wird.
Allerdings scheuen viele Arbeitgeber davor zurück, grundlegende Qualifikationen in eine Stellenbeschreibung aufzunehmen, weil sich die Anforderungen einer Stelle im Laufe der Zeit oder aufgrund des aktuellen Bedarfs des Unternehmens ändern können. Aber wenn sich die Anforderungen ändern können, handelt es sich dann wirklich um eine Grundqualifikation für die Stelle? Oder handelt es sich um eine ganz andere Stelle, für die andere Qualifikationen erforderlich sind? Wenn es sich um eine andere Stelle handelt, sollte es auch eine andere Stellenbezeichnung und Stellenbeschreibung geben. Andernfalls werden wir es schwer haben, der OFCCP den Unterschied zu erklären.
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In dieser neuen Ära der Einhaltung von Vorschriften für Bundesauftragnehmer, in der scheinbar jede Woche neue Regeln eingeführt werden, ist es von entscheidender Bedeutung, dass Arbeitgeber wissen, was in ihren aktuellen Richtlinien und Beschäftigungsdokumenten steht, und sich darüber informieren, ob Anpassungen erforderlich sind, um sich in die bestmögliche Lage zu versetzen, eine OFCCP-Prüfung abzuwehren.
Angesichts der potenziell schädlichen Auswirkungen einer unterlassenen Überprüfung oder Aktualisierung der Stellenbeschreibungen Ihres Unternehmens empfiehlt es sich, diese Beschreibungen regelmäßig zu überprüfen, entweder im Rahmen einer allgemeinen Überprüfung der Einhaltung der Vorschriften oder als separates Projekt. Wie immer sollte ein interner oder externer Rechtsberater hinzugezogen werden, um sicherzustellen, dass die zahlreichen Anforderungen für eine vollständige Einhaltung der Vorschriften erfüllt werden.
Wenn Sie mehr über bewährte Verfahren für Stellenbeschreibungen und andere Möglichkeiten zur Risikominimierung für Ihr Unternehmen erfahren möchten, wenden Sie sich an Scott Pechaitis unter 303-876-2201 oder [email protected] oder Lisa Marsh unter 303-876-2216 oder [email protected].
Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.
