OFCCP's erneuter Fokus auf Transparenz und was dies für Compliance-Überprüfungen bedeutet

In den letzten Jahren haben Bundesauftragnehmer ein Amt für die Einhaltung von Bundesverträgen (Office of Federal Contract Compliance Programs, OFCCP) kennengelernt, das, sagen wir mal, etwas forsch ist. Mehr Anfragen nach Daten außerhalb des Compliance-Prüfungszeitraums. Häufige Anfragen nach Vergütungsdaten für die gesamte Belegschaft oder nach ungewöhnlichen Mitarbeitergruppen ohne statistische Indikatoren. Routinemäßige Anfragen nach umfassenden persönlichen Kontaktdaten von Mitarbeitern. Kurze Bearbeitungsfristen für umfangreiche Informationsanfragen. Und – was für Auftragnehmer vielleicht am frustrierendsten ist – die mangelnde Bereitschaft, investigative Bedenken, Vorgehensweisen oder Methoden offenzulegen, die den ursprünglichen Bedenken zugrunde liegen.

Diese aggressiven Praktiken haben die Auftragnehmergemeinschaft überrascht. Obwohl sich die Regulierungsbefugnisse der OFCCP auf einen neutralen Auswahlprozess konzentrieren, hat sie in letzter Zeit konfrontative Taktiken angewendet, die traditionell für beschwerdeorientierte Verfahren – wie EEOC-Untersuchungen und Rechtsstreitigkeiten – reserviert sind.

Ein gemeinsames Thema zieht sich durch die meisten oder alle Veränderungen bei der OFCCP: das beharrliche Pochen auf „Transparenz“.

Seit jedoch Ondray Harris im Dezember 2017 zum Direktor der OFCCP ernannt wurde, hat sich die Lage für Auftragnehmer der Bundesregierung verändert. So hat sich die Behörde beispielsweise in der noch jungen Amtszeit von Direktor Harris zu einer Zusammenarbeit bei Compliance-Prüfungen verpflichtet, eine zusätzliche Überwachung der Prüfungen mit den größten Auswirkungen auf Auftragnehmer durch das National Office sichergestellt und angedeutet, dass sie ihren Ansatz bei Vergütungsprüfungen überarbeiten könnte. Ein gemeinsames Thema liegt den meisten oder allen Veränderungen bei der OFCCP zugrunde: das beharrliche Pochen auf „Transparenz”.

Um es klar zu sagen: Die OFCCP zeigt zwar Anzeichen einer Entwicklung hin zu einer kooperativeren Beziehung zu Arbeitgebern, aber Auftragnehmer sollten diese Signale nicht mit einer nachlässigen Aufsicht verwechseln. Schließlich ist die OFCCP nach wie vor eine Vollzugsbehörde. Dennoch können Auftragnehmer genau prüfen, wie sich die jüngsten Anpassungen der Behörde auf anstehende – und zukünftige – Compliance-Prüfungen auswirken könnten.

Unsere Kollegen haben kürzlich darüber geschrieben, wie man die zusätzliche Zeit nutzen kann, um sich auf eine OFCCP-Prüfung vorzubereiten, die sich aus den Corporate Scheduling Announcement Letters (CSALs) der Behörde ergibt. In Fortsetzung dieser Reihe untersuchen wir hier, wie sich die jüngsten Veränderungen bei der OFCCP auf die Strategie bei der Beantwortung von Anfragen nach Einreichung auswirken können.

1. 1. Das übergeordnete Thema der OFCCP: Gewährleistung von TransparenzVor einem Publikum unterschiedlicher Größe und Zusammensetzung, darunter Auftragnehmer und Interessenvertreter aus dem Bereich Bürgerrechte, haben Direktor Harris und Seniorberater Craig Leen (ebenfalls Ende 2017 ernannt) immer wieder das Stichwort „Transparenz” wiederholt. Dies ist eine bedeutende Veränderung, die sich durch viele der aktuellen Entwicklungen der OFCCP zieht. Sie haben den Auftragnehmern versichert, dass die OFCCP nicht nur „große Reden schwingt“, sondern auch „Taten folgen lässt“: Dazu gehört, dass alle Mitarbeiter der OFCCP angewiesen wurden, bei der Überprüfung der Einhaltung von Vorschriften transparent zu sein. Und sie halten ihr Versprechen, unter anderem durch folgende Maßnahmen:
      • • Aktionsplan für die Bürgerversammlung – Ende April veröffentlichte die OFCCP einen Aktionsplan für die Bürgerversammlung, in dem der weitere Weg der OFCCP unter Berücksichtigung der Rückmeldungen aus den laufenden Stakeholder-Treffen dargelegt wird. Initiative Nummer 3 lautet: „Erhöhung der Transparenz und Verbesserung der Kommunikation mit den Stakeholdern der Behörde“.

       

      • • Regelmäßige Transparenzberichte – Die Leitung der OFCCP hat in öffentlichen Erklärungen betont, dass die OFCCP mit Auftragnehmern zusammenarbeiten sollte, um das gemeinsame Ziel der Schaffung von Arbeitsplätzen zu erreichen, die den Grundsätzen der Chancengleichheit entsprechen, dass die OFCCP die Forderung nach Transparenz an alle Ebenen des Bereichs heranträgt und dass die OFCCP Rückmeldungen an die nationale Behörde begrüßt, wenn Transparenz auf lokaler Ebene nicht praktiziert wird.

       

      • • Reaktionen auf Meldungen über mangelnde Transparenz aus der Praxis – Die nationale Behörde OFCCP hat auf Rückmeldungen reagiert, wonach Mitarbeiter auf regionaler oder Bezirksebene nicht transparent gehandelt haben, und sogar dafür gesorgt, dass diese Rückmeldungen bis auf die lokale Ebene weitergeleitet werden, um sicherzustellen, dass die Anweisungen der nationalen Behörde befolgt werden.

       

      • Offenlegung der Methodik zur Auswahl von Auftragnehmern – Im April veröffentlichte die OFCCP eine detaillierte Erläuterung ihrer Methodik zur Planung von Audits für die aktuelle Runde der CSALs. Zu den wichtigsten Informationen in diesem Schreiben gehört eine Beschreibung, wie die Behörde Auftragnehmer nach organisatorischen Beziehungen gruppiert und wie sie die Mitarbeiterzahl und Details des Bundesvertrags berücksichtigt hat.

      Auftragnehmer tun gut daran, auf diese konsequente Botschaft der nationalen Behörde zu hören. Wenn Sie mit einer bedeutenden, unerwarteten Anfrage konfrontiert werden, sollten Sie versuchen, den Compliance-Beauftragten zu den Gründen für die Anfrage zu befragen und sogar die Geschäftsleitung einzuschalten, um den Umfang und die Ausrichtung der Überprüfung zu verstehen. Eine solche Abklärung kann dazu beitragen, dass die Anfragen der OFCCP „in ihrem Umfang ausreichend begrenzt, in ihrer Zielsetzung relevant und in ihrer Anweisung konkret sind, sodass ihre Einhaltung keine unangemessene Belastung darstellt“. Siehe United Space Alliance, LLC v. Solis, 824 F.Supp.2d 68, 91 (D.D.C. 2011).

1. 1. Umsetzung von Vorabentscheidungsmitteilungen (PDNs)Eine Vorabentscheidung („PDN“) ist eine Brief an Auftragnehmer die den Auftragnehmer darüber informiert, dass die Untersuchung der OFCCP darauf hindeutet, dass möglicherweise eine Diskriminierung vorliegt. Wie der Name schon sagt, wird eine PDN ausgestellt, bevor die OFCCP zu einer „endgültigen Entscheidung” in der Überprüfung gelangt. Der Auftragnehmer hat dann mindestens 15 Tage Zeit, schriftlich zu antworten, bevor die OFCCP ihre endgültige Entscheidung darüber trifft, ob ein Verstoß festgestellt wird. In den letzten Jahren hat die OFCCP den lokalen Behörden gestattet, aber nicht vorgeschrieben, bei systematischer Diskriminierung eine PDN zu verwenden, bevor sie eine Mitteilung über einen Verstoß („Notice of Violation”, NOV) ausstellt.

      All dies änderte sich am 27. Februar 2018, als die OFCCP die Richtlinie 2018-01 herausgab, die alle OFCCP-Behörden verpflichtet, bei vorläufigen Feststellungen von Diskriminierung im Rahmen einer Compliance-Prüfung ein PDN zu verwenden. Gemäß der Richtlinie fördert diese Änderung „die Kommunikation mit Auftragnehmern und gibt ihnen die Möglichkeit, auf vorläufige Feststellungen zu reagieren, bevor die OFCCP über die Ausstellung einer NOV entscheidet“.

      Der entscheidende Punkt für uns ist, dass lokale Behörden diesen Schritt nicht überspringen dürfen: „Regionale Ermessensspielräume sind nicht mehr zulässig.“

      Man kann diese Änderung so interpretieren, dass die nationale Behörde mehrere Kontrollinstanzen für alle vorgeschlagenen Feststellungen von Diskriminierung einrichtet, um sicherzustellen, dass die Vorgehensweise der Außenstelle angemessen ist. Außerdem wird dadurch Transparenz gewährleistet, bevor die OFCCP offiziell zu dem Schluss kommt, dass ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot vorliegt.

      Auftragnehmer können etwas beruhigter sein, da sie wissen, dass sie die Möglichkeit haben, potenzielle Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot zu prüfen und darauf zu reagieren, bevor die Behörde diese feststellt.

1. 1. Veränderungen im FührungspersonalWährend die Leitung des neuen nationalen Büros der Behörde über Transparenz diskutiert, haben in den letzten Monaten mehrere wichtige Führungskräfte der OFCCP das Unternehmen verlassen. Vor allem Janette Wipper, ehemalige Regionaldirektorin für den Pazifikraum und zuvor prominente Anwältin der Kläger, verließ die Behörde, um die Leitung des kalifornischen Ministeriums für faire Beschäftigung und Wohnen zu übernehmen. Regionaldirektorin Wipper galt weithin als treibende Kraft hinter dem Fokus der Pazifikregion auf „Black-Box”-Taktiken im Stil von Rechtsstreitigkeiten, um die Lohnunterschiede bei den Beschäftigten von Auftragnehmern zu untersuchen. Ihr Weggang könnte den Weg für eine stärkere Kontrolle der Taktiken und Prioritäten der Außenstellen durch die nationale Behörde ebnen. Der ehemalige stellvertretende Direktor Tom Dowd und der Regionaldirektor für den Mittleren Westen, Bradley Anderson, beide langjährige Führungskräfte der OFCCP, haben die Behörde ebenfalls kürzlich verlassen. Auch hier wurde die Entscheidungsebene zwischen der Führungsspitze und den einfachen Mitarbeitern abgeflacht.

      Wir gehen davon aus, dass dieser Verlust der etablierten Führungsrolle zu einer einheitlicheren Durchsetzung in allen Regionen führen wird und dass die Durchsetzungsstrategien wahrscheinlich vom Nationalbüro festgelegt werden – einschließlich der Vorgabe einer verstärkten Zusammenarbeit (d. h. Transparenz).

      Auch hier sollten Auftragnehmer diese Änderungen nicht als „Freifahrtschein“ bei Compliance-Prüfungen betrachten. Alle ehemaligen Führungskräfte der Behörde haben fähige und kompetente Stellvertreter und direkte Untergebene eingesetzt, die weiterhin die Einhaltung der Vorschriften bewerten und eine faire Behandlung gewährleisten werden.

1. Eine gemeldete Änderung bei der Durchsetzung von Entschädigungsansprüchen?Es wäre unmöglich, die aggressiven Durchsetzungsmethoden der OFCCP in den letzten Jahren zu diskutieren, ohne auf die Vergütung einzugehen. Die OFCCP fordert oft große Mengen an Daten und Informationen an und verbringt viel Zeit mit deren Analyse, hat es jedoch versäumt, einen sinnvollen Dialog mit dem Auftragnehmer zu führen. tatsächliche VergütungspraktikenIn vielen Fällen hat die OFCCP Vergütungen analysiert, statistische Indikatoren ermittelt und sogar Verstöße festgestellt, ohne die verwendete Methodik – oder die analysierte Mitarbeitergruppierung – offenzulegen, um zu ihren Schlussfolgerungen zu gelangen. Das Blatt könnte sich wenden. Kürzlich hat ein Verwaltungsrichter in einer Entscheidung die Untersuchungsbereiche der OFCCP auf diejenigen beschränkt, die in ersten Analysen auffallen. Ohne solche vorläufigen Indikatoren, die die Anfragen begründen, wird die Relevanz spekulativ. Daher sollte sich die Transparenz der OFCCP auch auf vorläufige Vergütungsanalysen erstrecken.

   Tatsächlich gibt es Berichte, dass die Führung der OFCCP ihren Ansatz der groß angelegten statistischen Analyse von Vergütungsanalysen, bekannt als„Directive 307“, voraussichtlich aufheben oder ändern wird. (Die Directive 307 hat das Konzept der „ähnlich situierten Mitarbeitergruppen“ zugunsten breiter „Vergütungsanalysegruppen“ aufgegeben, die die OFCCP nach eigenem Ermessen auf der Grundlage ihrer eigenen Schlussfolgerungen darüber erstellt, wer für Vergütungszwecke als „ähnlich“ anzusehen ist.)

   Zum Zeitpunkt dieser Einreichung gibt es noch keine offiziellen Neuigkeiten zu diesem Thema – aber die Auswirkungen dieser möglichen Änderung könnten erheblich sein. Auch wenn es sich hierbei um reine Spekulation handelt, könnte die OFCCP Folgendes tun:

   1. 1. Verzicht auf die Grundlage groß angelegter statistischer Analysen der Richtlinie 307, die es der Agentur ermöglichen, selbstständig Gruppierungen „ähnlicher“ Arbeitnehmer im Rahmen der Vergütungssysteme des Auftragnehmers festzulegen;

    

   1. 1. Weiterhin den Rahmen der Richtlinie 307 anwenden, aber mit dem zu überprüfenden Auftragnehmer zusammenarbeiten, um die geeigneten Lohnanalysegruppen für die Überprüfung zu ermitteln – und sich möglicherweise darauf zu einigen; oder vielleicht

    

   1. Den Fokus wieder auf die Bewertung „ähnlich gelagerter Mitarbeitergruppen“ verlagern, wie sie in der langjährigen Rechtsprechung zu Titel VII entwickelt wurde.

   Was wir wissen, ist, dass sich das Klima bei Vergütungsüberprüfungen verändert. Derzeit sollten Auftragnehmer, die Anfragen nach fundierten Vergütungsdaten oder -dokumenten erhalten, diese Anfragen sorgfältig prüfen, um sicherzustellen, dass sie nur „relevante” Informationen übermitteln. Stellen Sie Fragen. Setzen Sie sich mit der OFCCP in Verbindung. Versuchen Sie, die Methodik und die Ergebnisse der ersten Analysen zu verstehen, die zu der zusätzlichen Anfrage der OFCCP geführt haben. Die Behörde hat zu Transparenz aufgerufen, und umsichtige Auftragnehmer sollten dieser Aufforderung nachkommen.

Schlussfolgerung

Wenn sich der Rhythmus der Behörde aus den letzten Monaten fortsetzt, sollten Auftragnehmer während einer Compliance-Prüfung stets auf dem Laufenden bleiben. Auftragnehmer sollten die von der OFCCP durchgeführten Analysen und deren mögliche Bedenken verstehen. Ist dies nicht der Fall, sollten sie sich an den Compliance-Beauftragten und die zuständige OFCCP-Leitung wenden. Weder eine PDN noch eine NOV sollten eine Überraschung sein.

Auftragnehmer sollten weiterhin darauf hoffen, dass Compliance-Prüfungen letztendlich einen kooperativeren Ton annehmen werden. Bis dahin sollten Sie Fragen stellen, sich gegebenenfalls wehren und die Behörde bei der Umsetzung ihrer selbst beschriebenen Transparenzinitiative unterstützen.

Wenn Sie Hilfe oder Fragen zu OFCCP-Auditverteidigung, Affirmative-Action-Planung, Lohngleichheit oder verwandten Themen haben, wenden Sie sich bitte an die Autoren Christopher Patrick unter 303-876-2202 oder [email protected] oder Elizabeth Hernandez unter 303-225-2410 oder [email protected].

Diese Veröffentlichung soll allgemeine und aktuelle Informationen zu den behandelten Themen liefern. Sie ist nicht als Rat oder Hilfe bei individuellen Problemen gedacht. Sie wird unter der Voraussetzung zur Verfügung gestellt, dass der Herausgeber, der Redakteur oder die Autoren keine juristischen oder sonstigen professionellen Dienstleistungen erbringen. Die Leser sollten einen kompetenten Rechtsbeistand oder andere professionelle Dienste ihrer Wahl konsultieren, um zu erfahren, wie sich die behandelten Themen auf ihre eigenen Angelegenheiten beziehen oder um spezifische Probleme oder Fragen zu lösen. Diese Veröffentlichung kann in einigen Staaten als Anwaltswerbung betrachtet werden. Außerdem sind frühere Ergebnisse keine Garantie für ein ähnliches Ergebnis.

Copyright © 2018 Jackson Lewis P.C.

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.