Ich denke, dass viele Leser von dieser Kolumne sehr überrascht sein werden, da die OFCCP vor kurzem eine sehr große Änderung ihrer Prüfverfahren vorgenommen hat, die jedoch niemandem mitgeteilt wurde. Keine Pressemitteilung. Keine Bundesregister Bekanntmachung. Kein Webinar. Nicht einmal eine Ankündigung der "Podiumspolitik". Und doch war die Änderung meines Erachtens monumental und ist erst die vierte derartige Änderung in der fast 50-jährigen Prüfungsgeschichte der OFCCP. Und sie verändert die Art und Weise, wie sich JEDER Auftragnehmer gegen Vor-Ort-Prüfungen wehrt (so selten diese in den kommenden Jahren aufgrund der damit verbundenen Änderungen der kürzlich vorgestellten neuen Prüfstrategien der OFCCP auch sein werden). Noch wichtiger ist, dass die jüngste GROSSE Änderung der OFCCP-Prüfungsverfahren nun die Umstände und die Beweise, die die OFCCP-Bezirksämter vorlegen müssen, bevor sie rechtmäßig vor Ort kommen können, um die Betriebe der Auftragnehmer zu inspizieren, drastisch verändert. Durch diese Änderung wird auch das Spektrum der Themen/Dokumente, die das OFCCP vor Ort prüfen kann, drastisch verändert und verkürzt... WENN der Auftragnehmer sich dafür entscheidet und weiß, wie er sie anfechten, Beweise verlangen und gegebenenfalls "zurückschlagen" kann.

Viele Menschen wissen noch, wo sie waren, als Präsident Kennedy erschossen wurde oder als die Flugzeuge in die Türme des World Trade Centers stürzten. Aber wissen Sie noch, wo Sie am 28. Februar 2013 waren, als die GROSSE Veränderung bei der OFCCP stattfand... nur drei kurze Monate her? Ich erinnere mich an den 28. Februar, als wäre es gestern gewesen... aber nur wegen der GROSSEN Veränderung bei OFCCP. 28. Februar 2013. Erinnern Sie sich an dieses Datum. Was geschah am 28. Februar 2013 bei der OFCCP?

Die OFCCP veröffentlichte die Richtlinie 307 ("Procedures for Reviewing Contractor Compensation Systems and Practices") am 28. Februar 2013 inmitten einer großen "Pufferfisch"-Medienkampagne, die den Anschein erwecken sollte, dass die OFCCP ihre Ermittlungen in Bezug auf Bundesauftragnehmer und deren Vergütungssysteme ausweiten würde. (Ich nenne es "Pufferfisch-Publizität", weil die von der OFCCP erzeugten Medien wie ein Pufferfisch die Bedeutung der OFCCP in Bezug auf Vergütungsfragen in der Öffentlichkeit vorübergehend aufblähen und die OFCCP größer erscheinen lassen sollten, als sie in Wirklichkeit war). In den Nachrichten rund um die Richtlinie 307 wurden jedoch viele verschiedene politische Punkte hervorgehoben (alles alte Nachrichten - seit Jahren und die meisten seit Jahrzehnten), aber der eine Satz, der das einzig Neue in der Richtlinie enthielt, wurde NICHT einmal genannt, geschweige denn hervorgehoben. Hier ist der Satz:

• "Wenn der CO zu irgendeinem Zeitpunkt während des Prozesses der Überprüfung von Daten und Informationen feststellt, dass es entweder Beweise für eine potenzielle Entschädigungsdiskriminierung gibt oder dass weitere Daten oder Informationen benötigt werden, um diese Feststellung zu treffen, kann die OFCCP (Hervorhebung hinzugefügt) eine Untersuchung vor Ort durchführen. 7 (siehe Fußnote 7, unten)
• Fußnote 7 "Dies schließt eine Situation ein, in der die bei der Aktenprüfung vorgelegten Vergütungsinformationen keine Daten auf der Ebene des einzelnen Mitarbeiters enthalten und/oder die Daten (sic) nicht vollständig, genau, lesbar oder für die Analyse verwendbar sind." Richtlinie 307 auf S. 7.

Durch die schlichte Verwendung des Wortes "kann" ("...OFCCP kann eine Vor-Ort-Untersuchung durchführen") läutete dieser scheinbar einfache und harmlose Satz das Ende der dritten Phase der OFCCP-Prüfungsprotokolle ein, seit die OFCCP (und ihre Vorgängerbehörden) in den späten 1960er Jahren mit der Prüfung von Bundesauftragnehmern begann. Und hier liegt die Bedeutung des Satzes: Infolge dieses Satzes muss die OFCCP keinen "neutralen Verwaltungsplan" mehr erstellen (und tut dies auch nicht) , um Auftragnehmer für Prüfungen auszuwählen. (In der Tat ist die 30-jährige Ära der "routinemäßigen, stichprobenartigen Prüfungen" vorbei.) In den "alten Zeiten" vor dem 28. Februar 2013 gab es Zeiten (von Oktober 1972 bis Oktober 1996 und vom 4. Juni 2010 bis zum 28. Februar 2013), in denen die OFCCP gesetzlich verpflichtet war, einen "neutralen Verwaltungsplan" zur Auswahl von Auftragnehmern für Prüfungen zu haben, da die OFCCP-Prüfungen in diesen Zeiträumen zu 100 % Vor-Ort-Prüfungen erforderten.

RECHTLICHER HINWEIS: Gemäß der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs der Vereinigten Staaten in der Rechtssache "Barlow's" aus dem Jahr 1978 verlangt der vierte Zusatz zur Verfassung der Vereinigten Staaten von Amerika, dass Bundesbehörden wie die OFCCP einen "hinreichenden Verdacht" haben, um einen Durchsuchungsbefehl zu erhalten, bevor sie ein Unternehmen vor Ort inspizieren dürfen. Aber halten wir an dieser Stelle einen Moment inne. Was ist der "wahrscheinliche Grund", der erforderlich ist? Hier ist, wie die Barlows Entscheidung den Beweisstandard einer Zivilbehörde sehr allgemein beschrieben:

• "Ein hinreichender Verdacht im strafrechtlichen Sinne ist nicht erforderlich. Für eine behördliche Durchsuchung wie diese [eine vorgeschlagene OSHA-Untersuchung vor Ort] kann ein hinreichender Verdacht, der die Ausstellung eines Haftbefehls rechtfertigt, nicht nur auf konkreten Beweisen für einen bestehenden Verstoß beruhen,[Fußnote 16 ausgelassen] sondern auch auf dem Nachweis, dass 'angemessene legislative oder administrative Standards für die Durchführung einer ... Inspektion in Bezug auf eine bestimmte [Einrichtung] erfüllt sind'."

Um eine Vor-Ort-Prüfung durchzuführen, muss die OFCCP also entweder nachweisen, dass:

1. sie "konkrete Hinweise auf einen bestehenden Verstoß" hat und/oder
2. dass sie einen "angemessenen Verwaltungsstandard" hat.

Früher, als die OFCCP bei jeder Prüfung vor Ort kam, hatte die Behörde einen "angemessenen Verwaltungsstandard", den sie bei der Auswahl der zu prüfenden Auftragnehmer anwandte und der es der OFCCP ermöglichte, nach ihrer Schreibtischprüfung des Auftragnehmers später vor Ort zu kommen. Ich war 1982 zusammen mit Robert Gerlerter und seiner OFCCP Policy Division Branch an der Ausarbeitung des ersten solchen "neutralen Verwaltungsplans" beteiligt. Ich nannte dieses neutrale Audit-Auswahlsystem EEDS: das Equal Employment Data System. (Die Bush-Regierung änderte 25 Jahre später den Namen in FCSS - The Federal Contractor Selection System, den Namen, den es jetzt trägt). Während die Obama-Regierung das Audit-Auswahlsystem in den letzten Jahren vollständig geändert hat, stützte sich dieses erste System zur Auswahl von Auftragnehmern auf die EE0-1-Anmeldungen der Auftragnehmer und auf Auswahlalgorithmen, die den prozentualen Anteil von Minderheiten und Frauen verglichen, die jeder Auftragnehmer in ähnlicher Lage beschäftigt.

EEDS war rechtlich notwendig, weil die OFCCP-Vorschriften (von 1972 bis 1996) ausdrücklich vorsahen, dass OFCCP-Audits (in 100 von 100 Fällen) alle drei Bestandteile eines OFCCP-Audits (Desk Audit; Onsite; Off-site) durchlaufen mussten. Shirley Wilshire unterbrach in der zweiten Clinton-Administration diese erste Phase der OFCCP-Prüfungsarchitektur, indem sie 1996 neue Vorschriften erließ, die die OFCCP-Vorschriften aufhob, die die OFCCP dazu verpflichtet hatten, bei jeder Prüfung immer vor Ort zu sein. Diese zweite Phase der OFCCP-Prüfungsarchitektur bestand und dauerte von Oktober 1996 bis zum 4. Juni 2010, als die OFCCP die "geheime" Richtlinie 289 herausgab.

Neben vielen anderen Dingen verlangte die "geheime" Richtlinie 289 (die von der OFCCP nie veröffentlicht wurde) von den COs ("Compliance Officers") der OFCCP, dass sie (in 100 von 100 Fällen) vor Ort gehen, wenn Auftragnehmer es versäumen oder sich weigern, der OFCCP bestimmte Vergütungsdaten zur Verfügung zu stellen, die die COs auf Anweisung der OFCCP in praktisch jedem Fall von Bundesauftragnehmern einholen sollten (d. h., in jedem Fall, in dem die Antwort des Auftragnehmers auf die (rechtlich autorisierte) Desk Audit-Anfrage des OFCCP nach Vergütungsdaten (der so genannte "Paragraph 11 (der "Itemized Listing"-Dokumente, die das OFCCP jedem Scheduling Letter für Liefer- und Dienstleistungsaudits beifügt)) einen Unterschied von entweder 2.000 $ oder 2 % zwischen geschützten Gruppen (d. h.d. h. Männer vs. Frauen; Minderheiten vs. Nicht-Minderheiten, usw.).

Praktisch jeder Auftragnehmer, der der OFCCP Paragraph 11 Vergütungsdaten übermittelte, bestand die Prüfung der OFCCP auf eine Differenz von 2.000 $ oder 2 % nicht. Die Direktive 289 wies die COs der OFCCP an, während des Desk-Audits Folgemaßnahmen zu ergreifen und vom Auftragnehmer das zu verlangen, was in der Direktive 289 als "Supplemental Data Requests" bezeichnet wurde (d. h. Dokumentationsanforderungen für zusätzliche Vergütungsdaten an Auftragnehmer in Form von OFCCP-E-Mails, Anrufen oder Briefen, in denen der Auftragnehmer aufgefordert wurde, der OFCCP in der Regel 14 Faktoren von Vergütungsdaten zu liefern). Die Umwandlung dieses Desk-Audit-Verfahrens in eine Vor-Ort-Prüfung war jedoch sowohl die Tatsache, dass:

1. Gemäß dem Paperwork Reduction Act hatte die OFCCP keine rechtliche Befugnis, mehr als neun Mal von Auftragnehmern die gleiche Art von zusätzlichen Vergütungsinformationen zu verlangen (wie die standardisierten 14 Faktoren der Vergütungsinformationen, die die COs der OFCCP gemäß Richtlinie 289 routinemäßig erheben sollten); und
2. Die geheime OFCCP-Richtlinie 289 wies den CO an , vor Ort zu gehen (in 100 von 100 Fällen), um die angeforderten Entschädigungsdaten zu sammeln, wenn der Auftragnehmer auf seine gesetzlichen Rechte pochte und sich weigerte, die Entschädigungsdaten während des Desk Audits vorzulegen.

Das Ergebnis war also, dass die geheime Richtlinie 289 die Prüfungsarchitektur von Shirley Wilshire von 1996 bis zum 4. Juni 2010 (die keine obligatorische Vor-Ort-Komponente enthielt) in ein obligatorisches Vor-Ort-Prüfungsprogramm umwandelte. Phase III der sich wandelnden Prüfungsarchitektur der OFCCP begann somit still und leise am 4. Juni 2010.

Mit der Veröffentlichung der Richtlinie 307 vom 28. Februar 2013 (mit der die Anweisung der Richtlinie 289 stillschweigend und ohne Bezugnahme aufgehoben wurde, dass die COs vor Ort gehen "müssen", wenn die Vergütungsdaten nicht vorliegen) führt die OFCCP nun zunächst ein Desk Audit durch und trifft dann eine Ermessensentscheidung, ob eine Vor-Ort-Prüfung durchgeführt werden soll. Diese Vor-Ort-Entscheidung muss nun jedoch rechtlich begründet werden... genau wie bis 1996. Insbesondere muss die OFCCP natürlich einen "wahrscheinlichen Grund" haben, bevor sie vor Ort kommen kann.

Fassen wir also zusammen:

1. Hat die OFCCP einen "angemessenen Verwaltungsstandard" entwickelt, bevor sie vor Ort kommt? Nein. Die OFCCP hat kein solches System entwickelt.
2. Verfügt die OFCCP nach dem Desk Audit über "konkrete Beweise für einen bestehenden Verstoß"? Vielleicht, vielleicht auch nicht. Das hängt alles von der Prüfung ab, davon, welche Informationen und Dokumente die OFCCP während des Desk Audits erhält und was diese Informationen und Dokumente ergeben. Klar ist jedoch, dass die OFCCP NICHT einfach davon ausgehen darf, wie es vor dem 28. Februar 2013 möglich war, dass sie automatisch vor Ort aufmarschieren und mit der Inspektion beginnen kann, was sie will.

SCHLUSSFOLGERUNGEN und FAKTEN

Die Auftragnehmer müssen nun sorgfältig abwägen, ob die OFCCP einen "wahrscheinlichen Grund" für eine Vor-Ort-Prüfung hat, nicht nur, weil die geänderten Prüfungsverfahren der OFCCP nun verlangen, dass die OFCCP einen "wahrscheinlichen Grund" für eine Vor-Ort-Prüfung nachweisen muss, sondern auch, weil die OFCCP heutzutage fast immer Vor-Ort-Prüfungen für Prüfungen reserviert, bei denen sie vorläufig festgestellt hat, dass eine ungesetzliche Diskriminierung im Beschäftigungsbereich stattgefunden hat. Ein Vor-Ort-Besuch der OFCCP, so selten Vor-Ort-Prüfungen heutzutage auch sein mögen, ist kein geselliger Besuch zum Tee trinken.

HINWEIS zum Nachdenken: Was hält die OFCCP davon ab, bei Desk Audit zu sitzen und den Auftragnehmern eine nicht enden wollende Flut von E-Mail- und Briefanfragen ("Streaming SDR's-Supplemental Data Requests") nach Dokumenten und Informationen zu schicken? Wir werden diese Fragen bei den NELI Affirmative Action Briefings im Oktober ausführlich erörtern.

Seien Sie vorsichtig da draußen.

Danke...John

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.