OFCCP-Direktorin Pat Shiu hat für ihre jüngste Rede auf der Jahresversammlung der National Employment Lawyer's Association (NELA), einer der führenden Berufsverbände für Klägeranwälte im Arbeitsrecht, sowohl schmeichelhafte als auch kritische Presseberichte erhalten. (Hinweis: NELA ist nicht zu verwechseln mit NELI – dem National Employment Law Institute, das von vielen als das führende gemeinnützige Ausbildungsinstitut für Arbeitsrecht in den USA angesehen wird. Ethikhinweis: Ich bin Mitglied des Vorstands von NELI.)

Die Rede von Direktor Shiu ist auf der Website der OFCCP unter folgendem Link zu finden: http://www.dol.gov/ofccp/addresses/Director_address_NELA_Jun272013.htm

Obwohl mir in dieser wichtigen Rede viele Dinge aufgefallen sind, sprangen mir vor allem zwei Aussagen ins Auge, als Direktor Shiu, ein versierter Bürgerrechtsanwalt, den NELA-Mitgliedern die Vermittlungsmission der OFCCP und ihre „Sanktionen” im Rahmen von Rechtsstreitigkeiten beschrieb:

• „Freiwillige Einhaltung ist immer unser Ziel.

  In Fällen, in denen wir jedoch schwerwiegende Gesetzesverstöße feststellen und keine einvernehmliche Lösung finden können, gehen wir vor Gericht. Und wir gewinnen fast immer.

  Vor Gericht streben wir nicht nur Rechtsbehelfe an, sondern beantragen auch, dass schlechte Akteure künftig von der Vergabe von Bundesaufträgen ausgeschlossen werden. Dies ist ein Schritt, den wir nur selten unternehmen, aber es ist wichtig zu beachten, dass der Ausschluss ein wirksames Instrument ist, das die OFCCP einsetzen kann, um sicherzustellen, dass Arbeitgeber die Gesetze einhalten.

HINWEIS: „Sanktionen“ unterscheiden sich von „Abhilfemaßnahmen“ und stehen der OFCCP nur deshalb zur Verfügung, weil es sich um eine Bundesbehörde für Auftragsvergabe handelt. (Die OFCCP ist keine echte Bürgerrechtsbehörde: Sie erfüllt ihren Auftrag im Bereich der Bundesauftragsvergabe, indem sie der Bundesregierung dabei hilft, die benötigten Waren und Dienstleistungen zu beschaffen, indem sie Beschäftigungsbarrieren abbaut, um das Arbeitskräfteangebot zu erhöhen und die Löhne zu senken, wodurch Waren und Dienstleistungen für die Bundesregierung billiger werden. Die EEOC und die staatlichen Menschenrechtsbehörden verfügen beispielsweise nicht über „Sanktionsbefugnisse“, sondern lediglich über Abhilfemaßnahmen.)

„Sanktionen“ bedeuten im öffentlichen Auftragsrecht „Ausschluss“. Der Ausschluss kann verschiedene Formen annehmen: Kündigung bestehender Verträge, Kündigung künftiger Verträge oder Streichung von Abschlagszahlungen im Rahmen eines bestehenden Vertrags. Sanktionen unterscheiden sich von finanziellen „Entschädigungen“, die zur Wiedergutmachung von Verstößen gegen Titel VII zur Verfügung stehen (einschließlich Nachzahlungen, Zinsen, Vorauszahlungen usw.).

Hier ist die Ausschlussbefugnis der OFCCP gemäß der Durchführungsverordnung 11246:

Unterabschnitt D – Sanktionen und Strafen

§ 209. (a) In Übereinstimmung mit den vom Arbeitsminister erlassenen oder angenommenen Vorschriften, Regelungen oder Anordnungen kann der Minister:

(6) Es ist vorzusehen, dass jede vertragschließende Behörde davon Abstand nimmt, weitere Verträge oder Verlängerungen oder sonstige Änderungen bestehender Verträge mit einem nicht konformen Auftragnehmer abzuschließen, bis dieser Auftragnehmer gegenüber dem Arbeitsminister nachgewiesen hat, dass er Personal- und Beschäftigungspolitiken eingeführt hat und umsetzen wird, die den Bestimmungen dieser Verordnung entsprechen. (Hervorhebungen hinzugefügt). Siehe Unterabschnitt D – Sanktionen und Strafen in Abschnitt 209 (a) (6) der Durchführungsverordnung 11246.

Zwar hat Direktor Shiu hinsichtlich der Prozessbilanz der OFCCP Recht, doch betreffen fast alle Gerichtsverfahren der OFCCP lediglich Fragen des Datenzugangs und nicht rechtswidrige Diskriminierung. Tatsächlich kann ich mich in über 20 Jahren an keinen einzigen Diskriminierungsfall erinnern, den die OFCCP vor Gericht gebracht hat, obwohl sie eine Handvoll Fälle mit erheblichen Diskriminierungsklagen eingereicht hat, die von den Parteien vor der Verhandlung beigelegt wurden.

Das größere Problem ist die Aussage von Direktor Shiu, dass „... der Ausschluss ein mächtiges Instrument ist, das die OFCCP einsetzen kann, um sicherzustellen, dass Arbeitgeber die Gesetze einhalten.“ Leider ist der Ausschluss für die OFCCP ein zahnloser Tiger und war es schon immer. Würde ich noch bei der OFCCP arbeiten, hätte ich mich vielleicht vor die NELA gestellt und um ihre Unterstützung gebeten, um sowohl mehr Mittel für die Verbesserung der Durchsetzungsprozesse und des Personals der OFCCP zu erhalten als auch anschließend die Durchführungsverordnung zu ändern, um der OFCCP eine sinnvolle Sanktionsbefugnis zu verleihen.

Betrachten Sie diese drei Beobachtungen:

• In fast 50 Jahren und nach Hunderttausenden von Audits hat die OFCCP seit 1965 nur etwa 65 Ausschlüsse von Auftragnehmern verfügt.
• Alle rund 65 Ausschlüsse wurden von den Auftragnehmern selbst beantragt. Alle Ausschlüsse durch die OFCCP sind freiwillig und KEINE Strafen für die Nichteinhaltung von Vorschriften durch Auftragnehmer. Nur Auftragnehmer können sich selbst ausschließen, nicht die OFCCP.
• Wie mir der renommierte Experte für Diskriminierungsrecht David Copus vor über 30 Jahren erstmals erklärte:
  • „Der Ausschluss durch die OFCCP entspricht in administrativer Hinsicht einer zivilrechtlichen zivilrechtlicher .”

Was für eine bemerkenswert elegante und perfekte Beschreibung des Ausschlusses im Stil der OFCCP... zumindest solange man versteht, was gerichtliche zivilrechtliche Missachtung ist und wie sie sich von gerichtlicher strafrechtlicher Missachtung unterscheidet.

Zivilrechtliche Missachtung: An der juristischen Fakultät lernen wir, dass, wenn ein Richter jemanden wegen „ziviler Missachtung” inhaftiert, der Zuwiderhandelnde „den Schlüssel zur Tür des Gerichtsgebäudes hat”. Das heißt, der Zuwiderhandelnde muss nur die Auflagen erfüllen, um „die Missachtung zu beseitigen” – um die Strafe zu beenden und aus dem Gefängnis entlassen zu werden. Zivile Missachtung schafft nur einen Anreiz für den Zuwiderhandelnden, sein Verhalten zu ändern und die Auflagen zu erfüllen. Die Absicht besteht NICHT darin, zu bestrafen, sondern einen Anreiz für die künftige freiwillige Einhaltung des Gesetzes zu schaffen.

Hier sind einige OFCCP-Entscheidungen zum Ausschluss nach OFCCP-Art, die David Copus kürzlich zur Vorbereitung der NELI im Oktober zusammengestellt hat Affirmative Action Briefings im ganzen Land vorbereitet hat. Diese Fallentscheidungen sind keine Ausnahmen. Es gibt weitere OFCCP-Fälle, die dies bestätigen, und keine Fälle, die dem widersprechen:

• Uniroyal, Inc. gegen Marshall, 482 F. Supp. 364, 375-76, (D.D.C. 1979): Verbot des Ausschlusses als Strafe, wenn der Auftragnehmer der endgültigen Anordnung nachkommt.
• First Alabama Bank, N.A. gegen Donovan, 692 F.2d 714, 722 (11. Cir. 1982): Verbot der Ausschließung, wenn der Auftragnehmer die endgültige Anordnung befolgt. „Es ist klar, dass der Zweck der Ausschließung darauf beschränkt ist, die Einhaltung der Vorschriften zu fördern, und nicht als Strafe für die Nichteinhaltung gedacht ist.“
• Beverly Enterprises, Inc. gegen Herman, 130 F. Supp.2d 1 (D. D.C. 2000): Der „Zweck der Sanktionen gemäß E.O. 11.246 besteht darin, die Einhaltung der Vorschriften zu fördern, nicht zu bestrafen. Daher ist das Gericht der Ansicht, dass die Beklagten den Kläger nicht ausschließen dürfen, es sei denn, der Kläger kommt der endgültigen Anordnung der Behörde nicht innerhalb von 30 Tagen nach Erlass des endgültigen Urteils durch die Behörde nach.“
  • – Ethikhinweis: Ich habe Beverly Enterprises vertreten. (Die OFCCP hat den Fall übrigens vor dem Bundesbezirksgericht verloren, als der Vorsitzende Richter des Bundesbezirksgerichts für den District of Columbia feststellte, dass die OFCCP nicht nachweisen konnte, dass Beverly Enterprises (damals das größte Pflegeheimunternehmen des Landes, bestehend aus 676 Pflegeheimunternehmen) eine „einzige Einheit” war. Somit wurde das nicht unter Bundesverwaltung stehende Beverly-Pflegeheim, das die OFCCP prüfen wollte, nicht als eine Einheit mit einem anderen Pflegeheim von Beverly Enterprises angesehen, das einen Bundesvertrag über die Erbringung von Pflegeheimdienstleistungen für die Veteranenverwaltung unterzeichnet hatte.)

Strafbare Missachtung: Die meisten Sanktionen im Zusammenhang mit Bundesaufträgen außerhalb der OFCCP sind strafender Natur. Das heißt, diese Sanktionen sind Strafen (in der Regel in Form von Geldbußen oder Strafen) für Verstöße gegen die Vorschriften für Bundesaufträge. Dies sind bedeutende Sanktionen für vergangenes Fehlverhalten, aber der Kongress gewährt nur hochqualifizierten Bundesauftraggebern eine derart wichtige Strafbefugnis. Ohne eine umfassende Schulung und Aktualisierung der Durchsetzungsverfahren der OFCCP ist es undenkbar, dass der Kongress die OFCCP ermächtigen würde, Strafmaßnahmen gegen Bundesauftragnehmer wegen Verstößen gegen die Affirmative Action zu verhängen.

Die OFCCP hat kürzlich erneut die Grenzen ihrer Ausschlussbefugnis in den Fällen OFCCP gegen USSA (Portage, Indiana und Milwaukee) erfahren. USSA ist ein Sicherheitsdienstleister, der einen einzigen Bundesauftrag im Wert von nur 150.000 US-Dollar hatte, aber 41 OFCCP-Prüfungen durchlaufen musste. In diesen beiden Fällen, die gemeinsam vor einem Verwaltungsrichter des US-Arbeitsministeriums verhandelt und entschieden wurden, verklagte die OFCCP USSA, um Zugang zur Durchführung der Prüfungen zu erzwingen, nachdem USSA sich geweigert hatte, der OFCCP die Prüfung der letzten 19 Einrichtungen zu gestatten, die die OFCCP für die Prüfung vorgesehen hatte. (Anmerkung: Die OFCCP verklagte nur zwei der 19 Niederlassungen.) Nach fast zwei Jahren erfolgloser Schlichtungsbemühungen und Diskussionen über eine für USSA zufriedenstellende Staffelung der Prüfungen und dem darauf folgenden Rechtsstreit erklärte sich USSA eine Woche vor der Verhandlung bereit, den Anforderungen nachzukommen, und legte AAPs und andere Dokumente als Antwort auf die Prüfungsterminbriefe der OFCCP für Portage und Milwaukee vor. Die OFCCP wollte die USSA zwar ausschließen, stellte jedoch fest, dass dies nicht möglich war, da die USSA den behördlichen Auflagen der OFCCP nachgekommen war. Daraufhin beantragte die USSA unverzüglich beim Gericht die Abweisung der Klage der OFCCP, was das Gericht auch tat. Der Fall wurde ohne Geldstrafen oder Strafen beendet, und die USSA führte die Prüfung durch, wie es die OFCCP zwei Jahre zuvor bei der Ausstellung der umstrittenen Prüfungsterminbekanntmachungen erhofft hatte. (Ethikhinweis: Ich habe USSA vertreten.)

Anders ausgedrückt: Die OFCCP kann eine Ausschließung nur dann veranlassen, wenn der Auftragnehmer sich weigert, den Auflagen nachzukommen, oder ausgeschlossen werden möchte.

Um der Aussage von Direktor Shiu, dass „…der Ausschluss ein wirksames Instrument ist, das die OFCCP einsetzen kann, um sicherzustellen, dass Arbeitgeber die Gesetze einhalten“, Bedeutung zu verleihen, habe ich im Laufe der Jahrzehnte oft festgestellt, dass viele Auftragnehmer der Bundesregierung nicht verstehen, dass der Ausschluss keine Strafmaßnahme ist, und befürchten, dass ihr Unternehmen ausgeschlossen wird, wenn sie sich der OFCCP widersetzen. [Tatsächlich habe ich im Jahr 2000 die PeopleSoft Corporation in einem fünfmonatigen Gerichtsverfahren wegen unrechtmäßiger Kündigung/Whistleblowing in Oakland, Kalifornien, auf der Grundlage genau dieser Theorie verteidigt. Die Argumentation der klagenden Mitarbeiterin in diesem Fall war, dass PeopleSoft sie entlassen habe, weil das Management von PeopleSoft befürchtete, sie würde während einer laufenden OFCCP-Prüfung „Whistleblowing“ über angebliche Diskriminierung am Arbeitsplatz betreiben und damit dazu führen, dass das Unternehmen von Bundesaufträgen ausgeschlossen würde. Anmerkung: Die Jury befand, dass PeopleSoft keine unrechtmäßige Diskriminierung am Arbeitsplatz begangen hatte.] Widerstand gegen die OFCCP hat in der fast 50-jährigen Geschichte der OFCCP noch nie dazu geführt, dass ein Auftragnehmer des Bundes ausgeschlossen wurde, solange der Auftragnehmer nach einem Verlust folgende Auflagen erfüllt: d. h. den AAP an die OFCCP übermittelt (wenn entschieden wird, dass der Auftragnehmer tatsächlich AAPs an die OFCCP übermitteln muss), der OFCCP den Zutritt zu seinen Räumlichkeiten gewährt (wenn im Rechtsstreit tatsächlich entschieden wird, dass die OFCCP dazu berechtigt ist) oder die ausstehenden Löhne nachzahlt (wenn das Gericht tatsächlich feststellt, dass der Auftragnehmer unrechtmäßige Diskriminierung am Arbeitsplatz begangen hat). Eine strafrechtliche Ausschlussmaßnahme wird nicht erfolgen/kann nicht erfolgen, solange sich die grundlegende Sanktionsbefugnis der OFCCP nicht ändert.

Es gibt noch viel mehr zu verstehen, wenn es um das Netz der Regulierungsbefugnisse der OFCCP geht – oder vielmehr um deren Fehlen –, als nur die Geschichte der Ausschlüsse. Ohne zu viel zu verraten, versichert mir David Copus, dass er bei der NELI Affirmative Action Briefing im Oktober dieses Jahres einige grundlegende und kontraintuitive Grenzen der Prüfungs- und Regulierungsbefugnisse der OFCCP offenlegen wird, die die meisten OFCCP-Praktiker (und die OFCCP selbst) seit den Tagen von OFCCP v. The Harris Bank (1981) längst vergessen haben. Der Titel dieser Geschichte lautet: Zurück in die Zukunft: Die Frito-Lay-Klage als Bedrohung für die Prüfungs- und Durchsetzungsbefugnisse der OFCCP.

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.