Wie man der "Good Guy" ist, ohne schlechte Beweise zu schaffen
Affirmative Action ist etwas für die "guten Jungs". Bundesauftragnehmer (und Unterauftragnehmer) warten nicht, bis sie verklagt werden, um Fragen der Chancengleichheit bei der Beschäftigung anzugehen, und sie akzeptieren auch nicht den Status quo. Bundesauftragnehmer gehen nicht davon aus, dass Manager und Personalverantwortliche gute Absichten hegen. Vielmehr suchen sie proaktiv nach potenziellen EEO-Hindernissen in ihren Beschäftigungsprozessen und setzen sich dafür ein, dass Mitarbeiter und Bewerber fair behandelt werden.
Aber nicht jeder sieht das so.
In dieser Wahlsaison werden die Arbeitgeber mehr über das Lohngefälle zwischen den Geschlechtern hören. Jahrelang haben die Demokraten im Kongress versucht, robuste Gesetze zur "Lohngleichheit" zu verabschieden, ohne dass dies etwas gebracht hätte. Einige Bundesstaaten - wie Kalifornien und New York - wurden ungeduldig und verabschiedeten ihre eigenen anspruchsvollen Standards, um eine "faire" und "gerechte" Entlohnung für Arbeitnehmer zu erreichen. Ende 2015 haben diese beiden Bundesstaaten aggressive Gesetze zur gerechten Entlohnung erlassen, die es den Arbeitnehmern erleichtern, Klagen wegen Entgeltdiskriminierung einzureichen und zu beweisen. Ähnliche Maßnahmen werden in anderen Staaten wie Colorado, Oregon und New Jersey erwogen.
Im Januar schlug die EEOC eine Änderung des EEO-1-Berichts vor, wonach Arbeitgeber nicht nur ihre Belegschaft nach Ethnie und Geschlecht, sondern auch die Gesamtvergütung - "W-2-Einkommen" - im Laufe des Jahres offenlegen müssen. Nach Angaben der EEOC wird sie diese Daten verwenden, um "Beschwerden über Diskriminierung zu bewerten, Untersuchungen zu konzentrieren und Arbeitgeber mit bestehenden Lohnunterschieden zu identifizieren, die weitere Untersuchungen rechtfertigen könnten".
Der Ruf nach einer Schließung der "Lohnlücke" wird auf nationaler Ebene immer lauter, und die OFCCP hat ihren Teil dazu beigetragen. In ihrer Haushaltsbegründung für 2017 erklärte die OFCCP, dass sie ihre "Produktionsziele für die Schließung von Fällen gestrichen hat, um ihre Bemühungen auf ihren robusten Bestand an offenen Fällen von systemischer Diskriminierung zu konzentrieren". Stattdessen fördert die Behörde eine genauere Untersuchung der Arbeitgeberprozesse, einschließlich der Einstellungs- und Vergütungspraktiken. Dies führt zu einer genaueren Untersuchung der Art und Weise, wie die Entlohnung verwaltet wird und wie Beschäftigungsentscheidungen getroffen werden. Diese veränderte Haltung wiederum veranlasst die Compliance Officers, zunehmend die Ergebnisse proaktiver Entgeltanalysen und Analysen der negativen Auswirkungen anzufordern.
Vor diesem Hintergrund erkennen immer mehr Arbeitgeber, dass sie fortgeschrittene EEO-Analysen, einschließlich interner Lohngleichheitsanalysen, durchführen müssen. Doch wie das Sprichwort sagt: "Keine gute Tat bleibt ungesühnt". Dementsprechend sollte der Schutz dieser proaktiven Analysen vor der Offenlegung ein entscheidender Bestandteil der Planung von positiven Maßnahmen eines Arbeitgebers sein. Aber was bedeutet das und wie wird es gemacht?
(GRUNDLAGEN DES) ANWALTS-MANDANTEN-PRIVILEGS
Im Allgemeinen kann das Anwaltsgeheimnis in Anspruch genommen werden, wenn ein Mandant den Rechtsrat eines Anwalts in Anspruch nimmt und dieser Rat vertraulich sein sollte und auch tatsächlich vertraulich behandelt wurde. Stützt sich diese Rechtsberatung auf statistische Analysen, die vom Anwalt oder auf dessen Anweisung hin durchgeführt wurden, können auch diese Analysen geschützt sein. Wenn die Analysen jedoch vom Arbeitgeber intern oder von Dritten durchgeführt werden und keine Rechtsberatung beinhalten, sind solche Analysen wahrscheinlich nicht privilegiert.
Die OFCCP ist sich dessen wohl bewusst. Zwei der bekanntesten Ernennungen der OFCCP in den letzten Jahren waren von Beruf Prozessanwälte auf Arbeitnehmerseite - Anwälte von Klägern - als Regionaldirektoren. Sie sind mit den "Regeln" für die Offenlegung von Unterlagen bei Rechtsstreitigkeiten vertraut und scheuen sich nicht, die Behauptung eines Arbeitgebers, er sei privilegiert, in Frage zu stellen. Glauben Sie es ruhig. Bei den jüngsten Überprüfungen forderte die OFCCP Beweise zum Nachweis dass das Privileg während des Überprüfungszeitraums bestand, sowie ein "Privilegienprotokoll", in dem alle Dokumente aufgeführt sind, die unter Berufung auf das Anwaltsgeheimnis zurückgehalten wurden. Noch vor 18 Monaten gab es solche Anfragen nicht.
Was bedeutet dies für Arbeitgeber? Bevor sie mit einer sensiblen EEO-Analyse beginnen, sollten Arbeitgeber alle Anstrengungen unternehmen, um sicherzustellen, dass die Analyse durch das Anwaltsgeheimnis geschützt ist. Das Anwaltsgeheimnis ist eine "gleitende Skala" - während die hauseigene Rechtsabteilung eines Arbeitgebers unter bestimmten Umständen ausreicht, um das Privileg zu begründen, sollte man sich darüber im Klaren sein, dass die Erteilung geschäftlicher, nicht rechtlicher Ratschläge die Grenzen des Anwaltsgeheimnisses verwischen und dessen Schutz aufheben kann. Dies gilt insbesondere für EEO-Entgeltanalyseprojekte, bei denen die Rechtsabteilung am Ende des Projekts geschäftliche Beratung bei der Bewertung von Gehaltsanpassungen für Arbeitnehmer im Rahmen des Budgets des Arbeitgebers leistet. In Anbetracht dieser Kombination aus geschäftlicher und rechtlicher Beratung, die häufig von internen Rechtsberatern verlangt wird, ist es daher sicherer, einen externen Rechtsberater hinzuzuziehen, der die rechtliche Beratung durchführt und die EEO-Analysen leitet, um die Arbeitgeber auf dieser "gleitenden Skala" des Privilegs weiter zu schützen.
AAP-ANALYSEN MÖGEN PRIVILEGIERT SEIN, ABER DIE ZUGRUNDE LIEGENDEN DATEN SIND ES NICHT
Bundesauftragnehmer und Unterauftragnehmer müssen jährliche statistische Analysen als Teil ihrer Aktionspläne zur Förderung der Gleichstellung erstellen. Während die zugrundeliegenden Daten, die ein Unternehmen aufbewahrt, einschließlich der Daten aus der Bewerberverfolgung und dem Human Resource Information System (HRIS), die für die Erstellung von AAP-Analysen erforderlich sind, möglicherweise nicht durch ein Privileg geschützt sind, kann dies für die Analysen selbst gelten.
Zum Beispiel gruppieren und gruppieren die "Belegschaftsanalyse" und die "Berufsgruppenanalyse" ungeschützte Daten über die Belegschaft auf unterschiedliche Weise. Diese Analysen tun kaum mehr, als ungeschützte Daten neu zu sortieren. Aber schon dieser kleine Schritt kann ausreichen, um das Privileg zu beeinträchtigen.
Auch die "Auslastungsanalyse", bei der der prozentuale Anteil von Frauen und Minderheiten in einer Belegschaft mit Statistiken über die Verfügbarkeit der einzelnen Gruppen auf dem betreffenden Arbeitsmarkt verglichen wird, geht über die bloße Gruppierung der zugrunde liegenden Daten hinaus und kann unter den Schutz des Privilegs fallen. Da jedoch die Mechanismen für diese AAP-Analysen in den Verordnungen klar erläutert und vorgeschrieben sind, gibt es nur wenige Argumente dafür, dass sie privilegiert sind.
Analysen des "Vergütungssystems" und des "Personalprozesses" eines Arbeitgebers sind etwas anderes. Während viele Arbeitgeber diese Verordnungen so interpretieren, dass sie komplizierte statistische Analysen erfordern, legen die Verordnungen eine viel niedrigere Messlatte fest. Stattdessen ist ein Auftragnehmer lediglich verpflichtet, seinen "Beschäftigungsprozess" zu bewerten, einschließlich der Frage, "ob es geschlechts-, ethnie- oder ethnisch bedingte Ungleichheiten" in seinen "Vergütungssystemen" und "Personalaktivitäten" gibt, um festzustellen, ob es Unterschiede bei der Auswahl gibt. Es fehlt die spezifische Methodik, die ein Arbeitgeber anwenden muss.
Dieser kleine Riss eröffnet eine Welt der Möglichkeiten. Da die Verordnungen keine bestimmte Art oder Methode der Analyse vorschreiben, haben Arbeitgeber die Wahl, wie sie diesen Verpflichtungen nachkommen. Denken Sie daran, dass Analysen, die aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung(z. B. einer behördlichen Auflage) durchgeführt werden, möglicherweise nicht in den Genuss des Privilegs kommen.
Betrachten wir einen Moment lang zwei Auftragnehmer. Auftragnehmer A beschließt, seiner AAP-Verpflichtung nachzukommen und seine Entlohnungsprozesse durch ausgefeilte Mehrfachregressionsanalysen zu überprüfen. Infolgedessen entdeckt Auftragnehmer A statistische Indikatoren, die darauf hindeuten, dass Frauen schlechter bezahlt werden als Männer in ähnlicher Position. Da Auftragnehmer A seinen Verpflichtungen zur AAP-Analyse durch diese soliden statistischen Analysen nachgekommen ist, gibt es ein schwächeres Argument, dass die Ergebnisse vor der Offenlegung während einer OFCCP-Prüfung oder eines Rechtsstreits geschützt sind und die Analysen gegen den Auftragnehmer verwendet werden könnten.
Auftragnehmer B führt seine Analysen jedoch getrennt durch. Er führt eine grundlegende Bewertung seines Vergütungssystems durch, um sicherzustellen, dass jeder Mitarbeiter entsprechend seiner Berufsbezeichnung bezahlt wird und dass alle wesentlichen Lohnunterschiede zwischen Ethnien und/oder Geschlechtern durch Kohortenanalysen erklärt werden können. Auftragnehmer B erstellt dann eine separate, unternehmensweite Gehaltsanalyse, die über die AAP-Einrichtungen hinausgeht. Da er seine gesetzlichen Verpflichtungen durch nicht-statistische Auswertungen erfüllt hat, hat Auftragnehmer B seine Argumente gestärkt, dass er die Regressionsanalysen aus seiner separaten, unternehmensweiten Entgeltanalyse zu Recht zurückhalten kann, vorausgesetzt, sie wurden unter dem Anwaltsgeheimnis erstellt.
ANALYSEN DER "BESTEN PRAKTIKEN" KÖNNEN PRIVILEGIERT SEIN
Obwohl nicht ausdrücklich als Teil der Planung von positiven Maßnahmen vorgeschrieben, werden in den Verordnungen zusätzliche "Best-Practice"-Analysen erörtert, die "gute Jungs" durchführen können, um mehr als nur minimal konforme EEO-Praktiken sicherzustellen. Wie bereits erwähnt, können Vergütungsanalysen mit Mehrfachregression als "bewährte Verfahren" gelten, die für das Privileg in Frage kommen. Auch die auf der Standardabweichung basierenden statistischen Analysen der negativen Auswirkungen fallen wahrscheinlich in dieselbe Kategorie, wenn sie richtig strukturiert sind.
Die Einheitlichen Leitlinien für Personalauswahlverfahren (die Leitlinien) sehen auch vor, dass ein Arbeitgeber nachteilige Auswirkungen zwischen Minderheitengruppen analysieren sollte, wobei er sich auf den Unterschied zwischen den Auswahlquoten zwischen jeder Rasse oder ethnischen Gruppe und der Rasse oder ethnischen Gruppe mit der höchsten Auswahlquote konzentrieren sollte. Die Leitlinien empfehlen auch, dass ein Arbeitgeber, der feststellt, dass es im gesamten Auswahlverfahren statistisch gesehen ungleiche Auswirkungen gibt(z. B. werden männliche Bewerber statistisch gesehen häufiger eingestellt als weibliche, hispanische Bewerber werden statistisch gesehen häufiger eingestellt als asiatische Bewerber usw.), jede Komponente des Auswahlverfahrens auf mögliche Diskriminierung hin untersuchen "sollte". Ebenso wird in den Leitlinien empfohlen, die verschiedenen Phasen eines Einstellungsverfahrens zu analysieren (nicht nur das Verfahren als Ganzes), und es wird erörtert, dass jeder Test vor der Einstellung "validiert" werden sollte, um eine mögliche Haftung für statistische Indikatoren für Diskriminierung zu vermeiden. Da die AAP-Verordnungen keine dieser Analysen vorschreiben, müssen sie auch nicht in die jährlichen Pläne für positive Maßnahmen aufgenommen werden.
Wenn diese Analysen mit einem Berater erstellt werden, aber nicht aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung, dann gibt es ein gutes Argument, dass sie durch das Privileg geschützt werden können. Mit anderen Worten: Die (potenziell schädlichen) Ergebnisse können nicht als "rauchende Waffe" gegen den Auftragnehmer verwendet werden.
In Anbetracht der neuen und aggressiven Gesetze zur Lohndiskriminierung, der anhaltenden Erzählung vom "Lohngefälle" und des neuen Vorschlags der EEOC zur Erhebung von Lohndaten auf der Grundlage von Ethnie, ethnischer Zugehörigkeit und Geschlecht ist das einzige, was noch riskanter ist, als keine EEO-Lohnanalyse durchzuführen, eine solche durchzuführen, unangemessene Lohnunterschiede aufzudecken und nichts dagegen zu unternehmen. Da die Vorschriften jedoch keine solide, selbstkritische Untersuchung potenzieller Entgeltunterschiede vorschreiben, kann auch diese in ein Privileg gehüllt sein, wenn sie ordnungsgemäß durchgeführt wird.
SCHLUSSFOLGERUNG
Das Risikomanagement im gegenwärtigen Klima von Vorschriften, Gesetzen und Rechtsstreitigkeiten erfordert die Einsicht, dass Auftragnehmer trotz bester Absichten nicht in der Lage sind, EEO-Probleme zu erkennen und zu beheben, ohne vorher nach ihnen zu suchen. Daher wird es immer wichtiger, sicherzustellen, dass alle Analysen unter dem Anwaltsgeheimnis durchgeführt werden. Auf diese Weise sind die Analysen, falls sie Bedenken aufwerfen, vor einer möglichen Offenlegung geschützt.
Die Auftragnehmer sollten sich daher mit ihrer Rechtsabteilung in Verbindung setzen und ihre derzeitigen Verfahren überprüfen. Zu den "bewährten Praktiken" gehören die Zusammenarbeit mit den Rechtsberatern, um die Gleichbehandlung durch solide Analysen zu gewährleisten, die über das gesetzlich vorgeschriebene Minimum hinausgehen, und ein angemessenes Risikomanagement für die Risiken, die möglicherweise unbewusst unter der Oberfläche lauern.
Das ist das, was ein "guter Kerl" tun sollte.
Wenn Sie mehr über bewährte Verfahren im Bereich Chancengleichheit bei der Beschäftigung, EEO-Lohnanalysen, OFCCP-Compliance und Audit-Abwehr erfahren möchten, wenden Sie sich an Scott Pechaitis unter 303-876-2201 oder [email protected] oder an Chris Patrick unter 303-876-2202 oder [email protected].
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Copyright © 2016 Jackson Lewis P.C.
Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.
