In meinem ersten Artikel, der am 17. November 2017 veröffentlicht wurde, schlug ich vor, die jüngsten Regulierungs- und Durchsetzungspositionen der OFCCP unter dem Gesichtspunkt der grundlegenden und immer wiederkehrenden Frage „Was ist Recht?“ zu bewerten. Ich skizzierte kontroverse Positionen, die unter einer anderen Regierung eingenommen wurden, sowie die Überlegungen der neuen Regierung zu den Regulierungs- und Durchsetzungsansätzen, die unter ihrer Aufsicht umgesetzt werden sollen. Ich habe auch darauf hingewiesen, dass Rechtsfragen für die Festlegung der Regulierungs- und Durchsetzungspolitik von zentraler Bedeutung sind, da Minister Acosta zu Recht die Rechtsstaatlichkeit und seine vorrangige Absicht betont hat, dass das Ministerium unter seiner Leitung das Gesetz respektieren wird. Siehe Kommentar von Arbeitsminister R. Alexander Acosta, Wall Street Journal, 22. Mai 2017.
Eine der Möglichkeiten, wie die OFCCP möglicherweise versäumt hat, die Rechtsstaatlichkeit anzuwenden, besteht darin, dass „es überhaupt nicht gelungen ist, Regeln aufzustellen, sodass jede Frage von Fall zu Fall entschieden werden muss“. Lon L. Fuller, The Morality of Law, S. 39. Das gewagte Konzept der OFCCP der „Pay Analysis Groups“ (Lohnanalysegruppen) ist ein wichtiges Beispiel für dieses grundlegende Problem.
Im Jahr 2013 hob die OFCCP die Vergütungsstandards der Behörde aus dem Jahr 2006 auf (Auslegung der Nichtdiskriminierungsanforderungen der Executive Order 11246 in Bezug auf systemische Vergütungsdiskriminierung, 71 Fed. Reg. 35,124-141 (16. Juni 2006)) und ersetzte sie durch die Richtlinie 307. Eine der tiefgreifenden Änderungen, die die OFCCP mit der Richtlinie 307 einführte, war die Umstellung auf hochaggregierte Regressionsanalysen, die nach sogenannten „Lohnanalysegruppen” organisiert sind. Die Anwälte der Kläger und ihre Sachverständigen haben seit langem hochaggregierte Regressionsanalysen verfolgt, da diese Analysen die Stichprobengrößen drastisch erhöhen und dadurch kleine durchschnittliche Lohnunterschiede verstärken und sie statistisch signifikant erscheinen lassen. Siehe William T. Bielby und Pamela Coukos, „Statistical Dueling with Unconventional Weapons: What Courts Should Know about Experts in Employment Discrimination Class Actions”, 56 Emory L. J. 1563 (2007).
Die Richtlinie 307 definiert „Lohnanalysegruppen“ wie folgt:
Richtlinie 307, § 7. Die OFCCP beschrieb in der Aufhebungsmitteilung den Prozess, nach dem ihre Prüfer angewiesen wurden, „Lohnanalysegruppen” zu entwickeln:
Die OFCCP wird Gruppen für die Lohnanalyse bilden und dabei mindestens folgende Faktoren berücksichtigen: die jeweilige Branche, die Art der betreffenden Arbeitsplätze und Vergütungen, die tatsächlichen Vergütungspraktiken des Auftragnehmers und die verfügbaren Daten. Die Vergütungspraktiken können sich je nach Rolle (z. B. Führungskräfte, Manager, Vorgesetzte und einzelne Mitarbeiter), Ebene (wobei Mitarbeiter auf höherer Ebene tendenziell zusätzliche oder alternative Formen der Vergütung erhalten), Funktion (z. B. Vertriebsmitarbeiter, die auf Provisionsbasis bezahlt werden) und Einheit (Abteilung, Bereich, Standort usw.) usw.) und/oder nach Berufsgruppe (befreit oder nicht befreit, Teilzeit oder Vollzeit, Tarifverhandlungseinheit usw.). Diese Informationen können durch eine Überprüfung der Richtlinien oder Schulungsunterlagen des Auftragnehmers, der Beschreibung seines Vergütungssystems oder seiner Vergütungspraktiken, der Vergütungsdaten, Aufzeichnungen und Kodierungen, der Stellenbeschreibungen und anderer für die Bestimmung von Gruppen relevanter Fakten, wie z. B. der Möglichkeit der Arbeitnehmer, innerhalb einer Geschäftseinheit zwischen verschiedenen Positionen zu rotieren oder zu wechseln, eines gemeinsamen Einstellungs- oder Auswahlverfahrens, einer gemeinsamen Leistungsbeurteilungspraxis oder anderer gemeinsamer identifizierbarer Beschäftigungspraktiken, die für die Vergütung relevant sind, ermittelt werden.
– 78 Fed. Reg. auf Seite 13.520.
Bei der Umsetzung der Richtlinie 307 in Audits in den letzten fünf Jahren hat die OFCCP von Auftragnehmern Daten zu einer Vielzahl möglicher Klassifizierungsstrukturen angefordert, darunter Abteilung, Geschäftseinheit, Besoldungsgruppe, Berufsfamilie, Unterfamilie, Berufsfunktion, Unterfunktion, Karrierestufe, Managementebene usw. Nach Erhalt der Daten scheint die OFCCP Regressionsmodelle für alle diese verschiedenen Strukturen sowie für Kombinationen der Strukturen durchzuführen. In der Auftragnehmergemeinschaft herrscht weitgehend die Auffassung, dass die Behörde anhand der Ergebnisse der Tests dieser vielen Modelle bestimmt, welche Struktur sie als angemessen erachtet, d. h., die angemessene Struktur ist diejenige, die statistisch signifikante Unterschiede in der Bezahlung identifiziert. Die OFCCP trägt zu dieser Auffassung bei, indem sie sich in der Regel weigert, zu erklären, wie sie bestimmt hat, ob eine bestimmte Klassifizierung unter anderen die angemessene „Lohnanalysegruppe” ist.
Das Problem geht jedoch noch tiefer als die Wahrnehmung eines rein ergebnisorientierten Überprüfungsprozesses. Insbesondere bieten die regulatorischen Beschreibungen der „Pay Analysis Groups“ (Gruppen zur Lohnanalyse) keinen Standard für die Bestimmung der geeigneten Regressionsstruktur. Leider hat die OFCCP den Auftragnehmern keine Gelegenheit gegeben, sich im Rahmen des Aufhebungsprozesses zu diesen Fragen zu äußern. In der Bekanntmachung über die vorgeschlagene Aufhebung wurde weder auf Bedenken hinsichtlich „gepoolter Regressionen” noch auf das Konzept einer „Lohnanalysegruppe” eingegangen. Siehe 76 Fed. Reg. auf den Seiten 62-64. Diese Fragen wurden erstmals in der Bekanntmachung über die endgültige Aufhebung erörtert, zu der die Auftragnehmer keine Gelegenheit hatten, Stellung zu nehmen. Siehe 78 Fed. Reg. auf den Seiten 13.513, 13.519-520. Tatsächlich lehnte die OFCCP ausdrücklich die Anträge der Auftragnehmergemeinschaft ab, sich zu dem alternativen Ansatz zu äußern, den die Behörde nach der Aufhebung der Standards von 2006 verfolgen würde. Siehe 78 Fed. Reg. auf den Seiten 13.517–518 („Ein Arbeitgeberverband merkte an, dass, wenn die OFCCP die Standards und Richtlinien aufhebt, ‚neue Richtlinien durch einen formellen öffentlichen Regelungsprozess festgelegt werden sollten, der die Durchsetzung von Titel VII durch die EEOC widerspiegelt‘.“).
Regulierte Unternehmen haben ein Recht auf ein ordnungsgemäßes Verfahren mit „fairer Benachrichtigung“ gemäß dem „Grundsatz, dass Behörden regulierte Parteien fair warnen sollten … 
Seit der Veröffentlichung der Richtlinie 307 im Jahr 2013 haben Auftragnehmer und ihre Vertreter wiederholt bei der OFCCP beanstandet, dass das Konzept der „Lohnanalysegruppe” zu vage sei, um einen eindeutigen Maßstab zu bieten, anhand dessen ein Auftragnehmer feststellen könnte, ob er die Executive Order 11246 einhält oder ob die OFCCP ihm bei einer Prüfung systematische Lohndiskriminierung vorwerfen würde. Die Auftragnehmer haben einen Punkt, der mehr als nur rhetorischer Natur ist: Regulierte Unternehmen haben ein Recht auf ein ordnungsgemäßes Verfahren mit „fairer Benachrichtigung” gemäß dem „Grundsatz, dass Behörden den regulierten Parteien eine faire Warnung vor dem Verhalten geben sollten, das [eine Vorschrift] verbietet oder vorschreibt”. Christopher v. SmithKline Beecham Corp., 567 U.S. 142, 156 (2012) (interne Anführungszeichen und Zitate weggelassen); siehe auch FCC v. Fox Television Stations, Inc., 567 U.S. 239, 253 (2012) („Ein Grundprinzip unseres Rechtssystems ist, dass Gesetze, die Personen oder Unternehmen regulieren, eine faire Benachrichtigung über verbotenes oder vorgeschriebenes Verhalten vorsehen müssen.”). „[R]egulierte Parteien sollten wissen, was von ihnen verlangt wird, damit sie entsprechend handeln können [und] Präzision und Anleitung sind notwendig, damit diejenigen, die das Gesetz durchsetzen, nicht willkürlich oder diskriminierend handeln.“ Id. Daher kann eine Auslegung nur angewendet werden, wenn „eine regulierte Partei, die in gutem Glauben handelt, ... in der Lage wäre, mit nachprüfbarer Sicherheit die Standards zu identifizieren, deren Einhaltung die Behörde von den Parteien erwartet.“ FABI Constr. Co. gegen Sec’y of Labor, 508 F.3d 1077, 1089 (D.C. Cir. 2007) (interne Zitate weggelassen).
Die sogenannten „Lohnanalysegruppen“ der OFCCP sind zwar möglicherweise zu ungenau definiert, um Auftragnehmern eine faire Benachrichtigung zu ermöglichen, doch es gibt noch bedeutendere Probleme: Lohnanalysegruppen stehen im Widerspruch zu den Ausführungen des Obersten Gerichtshofs zur statistischen Aggregation in Wal-Mart Stores, Inc. v. Dukes et al., 564 U.S. 338, 356-57 (2011). In der Rechtssache Dukes erklärte der Oberste Gerichtshof, dass die statistische Aggregation in Regressionen, die dazu dienen, Lohndiskriminierung nachzuweisen, so strukturiert sein muss, dass sie (1) die Lohnentscheidungen eines gemeinsamen Entscheidungsträgers bewertet, 564 U.S. bei 350, oder (2) beurteilt, ob ein gemeinsames Kriterium für Lohnentscheidungen zu ungleichen Auswirkungen auf den Lohn geführt hat, 564 U.S. bei 353. Die Definition der OFCCP für Lohnanalysegruppen erwähnt diese Faktoren nicht und steht auch in keinem Zusammenhang mit einer anerkannten Diskriminierungstheorie.
Bemerkenswerterweise hat die OFCCP Dukes bei der Einführung der „Pay Analysis Groups” (Lohnanalysegruppen) in der Bekanntmachung der endgültigen Aufhebung oder in der Richtlinie 307 im Jahr 2013 nicht einmal erwähnt, geschweige denn diskutiert. Stattdessen stützte sich die OFCCP auf Fälle, die vor Dukes entschieden wurden. So führte die OFCCP beispielsweise Fälle an, in denen die Gerichte es ablehnten, die statistischen Beweise überhaupt zu bewerten, weil sie befürchteten, in der Phase der Zertifizierung der Sammelklage eine voreilige Entscheidung über die Begründetheit zu treffen. Siehe Satchell v. FedEx Corp., Nr. C 03-02659 SI, 2005 WL 2397522, unter *6 (N.D. Cal. 28. September 2005) („Es ist in der Phase der Zertifizierung als Sammelklage nicht angemessen, dass das Gericht entscheidet, welches statistische Modell der Parteien korrekt ist”); Warren v. Xerox Corp., Nr. 01-CV-2909 (JG), 2004 WL 1562884, bei *9 (E.D.N.Y. 26. Januar 2004) („‚Statistikduelle‘ sind in der Phase der Zertifizierung als Sammelklage verboten“); Hnot v. Willis Grp. Holdings Ltd., 228 F.R.D. 476, 481 (S.D.N.Y. 2005) („‚Statistische Duellierung‘ ist für die Entscheidung über die Zertifizierung nicht relevant“). Der Oberste Gerichtshof lehnte diesen „Hands-off“-Ansatz in Dukes ausdrücklich ab. 564 U.S. bei 350-52 („‚Die Entscheidung über die Sammelklage umfasst in der Regel Überlegungen, die mit den tatsächlichen und rechtlichen Fragen der Klagebegründung des Klägers verflochten sind.‘“ (Zitat aus General Telephone Co. of Southwest v. Falcon, 457 U.S. 147, 160 (1982))) und auf Seite 354 („Der Nachweis der Gemeinsamkeit überschneidet sich notwendigerweise mit der Begründetheitsbehauptung der Beklagten, dass Wal-Mart ein Muster oder eine Praxis der Diskriminierung verfolgt.“).1
Da die Fälle, auf die sich die OFCCP in der endgültigen Aufhebungsmitteilung stützte, vor Dukes entschieden wurden, konnte keines dieser untergeordneten Gerichte von der Erörterung des Obersten Gerichtshofs zum statistischen Nachweis im Zusammenhang mit einer Sammelklage wegen Lohndiskriminierung profitieren. Darüber hinaus äußerten viele der Vorinstanzen in diesen Fällen Bedenken hinsichtlich einer angemessenen Stichprobengröße. Der typische Ansatz der OFCCP in Bezug auf Lohnanalysegruppen konnte oft keine Rechtfertigung aufgrund von Bedenken hinsichtlich der Stichprobengröße finden, da die Behörde in der Regel sehr große Populationen mit mehreren hundert oder sogar tausenden Personen aggregiert hat. Darüber hinaus wurden in den Standards von 2006 Bedenken hinsichtlich der Stichprobengröße berücksichtigt, indem „gepoolte Regressionen” mit Sicherheitsvorkehrungen zugelassen wurden, die die Einbeziehung von „Interaktionstermen” erforderten, wenn dies durch den „Chow-Test” erforderlich war. 71 Fed. Reg. bei 35.140. In der Bekanntmachung der endgültigen Aufhebung lehnte die OFCCP die Anwendung des Chow-Tests ab und stützte sich dabei erneut auf Fälle, in denen die Argumentation des untergeordneten Gerichts nicht mit Dukes übereinstimmte . Siehe Taylor v. District of Columbia Water & Sewer Auth., 241 F.R.D. 33, (D.D.C. 2007) („Noch wichtiger ist, dass ein solches „statistisches Duell” für die Zertifizierungsentscheidung irrelevant ist.”). Und die OFCCP übersah andere Gerichte in Fällen von systemischer Diskriminierung gemäß Titel VII, die die Notwendigkeit anerkannt haben, Interaktionsterme in Regressionsmodellen zu berücksichtigen. Siehe z. B. Coates v. Johnson & Johnson, 756 F.2d 524, 541-42 (7th Cir. 1985) („Der wichtigere Unterschied zwischen diesem Fall und Capaci besteht darin, dass hier der Sachverständige der Beklagten aussagte, er habe einen Chow-Test durchgeführt, der ergab, dass es statistisch unangemessen war, die Daten zu poolen. Nichts in der Stellungnahme zu Capaci deutet darauf hin, dass der Sachverständige des Unternehmens statistische Gründe dafür angeführt hat, warum eine Zusammenfassung zu ungenauen statistischen Ergebnissen führen würde.“); Eastland v. Tennessee Valley Authority, 704 F.2d 613, 624-25 und Anm. 16 (11. Cir. 1983) (Erörterung der Notwendigkeit von Interaktionstermen bei der Aggregation verschiedener Berufskategorien).
Da das Konzept der sogenannten „Pay Analysis Group“ zu vage ist, um Bundesauftragnehmern eine sinnvolle Orientierung zu bieten, werden regulierte Unternehmen ihrer fairen Benachrichtigung und ihres Rechts auf ein ordnungsgemäßes Verfahren beraubt. Ebenso bedeutsam für die neue Führung, die sich an die Rechtsstaatlichkeit halten will, ist die Tatsache, dass die „Pay Analysis Group“ in den gerichtlichen Auslegungen von Titel VII, einschließlich der Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs der Vereinigten Staaten, keine Unterstützung findet.
1. Siehe auch In re Titanium Dioxide Antitrust Litig., 284 F.R.D. 328, 336–37 (D. Md. 2012), geändert, 962 F. Supp. 2d 840 (D. Md. 2013) („Die strenge Analyse, die im Zusammenhang mit der Zertifizierung einer Sammelklage durchgeführt werden muss, erstreckt sich auch auf Streitigkeiten zwischen Sachverständigen: Die Beilegung von Streitigkeiten zwischen Sachverständigen, um festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Zertifizierung einer Sammelklage erfüllt sind, ist immer Aufgabe des Gerichts – unabhängig davon, ob eine Streitigkeit die „Glaubwürdigkeit” eines oder mehrerer Sachverständiger in Frage zu stellen scheint ...”) (interne Zitate und Anführungszeichen weggelassen); In re Air Cargo Shipping Servs. Antitrust Litig., Nr. 06-MD-1175 JG VVP, 2014 WL 7882100, S. *41–43 (E.D.N.Y. 15. Oktober 2014), Bericht und Empfehlung angenommen, Nr. 06-MD-1775 JG VVP, 2015 WL 5093503 (E.D.N.Y. 10. Juli 2015) (mit der Feststellung, dass „Gerichte Streitigkeiten zwischen Sachverständigen nicht kategorisch auf die Begründetheit verweisen dürfen, sondern stattdessen die Beweiskraft von Sachverständigenaussagen „genau prüfen” müssen, bevor sie sich darauf stützen, um eine Klasse zu zertifizieren”). ↵
Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.
