Im Jahr 2014 wurde viel über das erneute Interesse der OFCCP (Office of Federal Contract Compliance Programs) an der „Steering-Theorie” geschrieben und diskutiert, die die Behörde in der Richtlinie 307 wieder eingeführt hat. Die Kritiker der OFCCP haben zwar akzeptiert, dass die Steering-Theorie für Auswahlansprüche angemessen ist, halten ihre Anwendung auf Entschädigungsansprüche jedoch weiterhin für bestenfalls unangemessen. Dennoch war die OFCCP bei der Anwendung dieser Theorie in Entschädigungsfällen gegen Auftragnehmer des Bundes erfolgreich und effektiv.
Die Steuerungstheorie passt perfekt zur aktuellen Agenda der OFCCP zur Verringerung des Lohngefälles. Es wird angenommen, dass das allgemeine Lohngefälle zwischen Männern und Frauen (auf gesellschaftlicher Ebene) wesentlich stärker durch die Lohnunterschiede zwischen verschiedenen Berufen mit unterschiedlicher Konzentration von Männern und Frauen (Männer sind tendenziell stärker in besser bezahlten Berufen konzentriert) beeinflusst wird als durch die Diskriminierung von Frauen innerhalb derselben Berufsgruppen. Unter Arbeitsökonomen und Soziologen gibt es eine allgemeine Debatte über die Ursachen des Lohngefälles. Wenn Männer und Frauen tatsächlich unterschiedliche Entscheidungen in Bezug auf Beruf, Betreuung und Engagement im Berufsleben treffen, wäre es schwierig, Auftragnehmern und Arbeitgebern im Allgemeinen die Verantwortung für Lohnunterschiede zuzuschreiben. Wenn sich die Auftragnehmer jedoch in diese Entscheidungen einmischen – das heißt, Frauen effektiv in schlechter bezahlte Berufe „lenken“ –, dann verfügt die OFCCP nun über ein Instrument, mit dem sie diese Auftragnehmer zügeln und sogar zur Verantwortung ziehen kann.
Die Voraussetzungen der Steuerungstheorie
Bevor die OFCCP einen Anspruch aufgrund der Theorie der Lenkung bei der Vergütung oder Auswahl geltend machen kann, müssen zwei Voraussetzungen erfüllt sein:
- Der Auftragnehmer muss Mitarbeiter und/oder Bewerber für bestimmte Stellen kanalisieren. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn ein Auftragnehmer keine internen Stellenausschreibungen veröffentlicht, sondern sich auf das Ermessen seiner Führungskräfte bei der Beförderung von Mitarbeitern verlässt, oder wenn er Stellen mit allgemeinen Anforderungen ausschreibt, die mehrere Stellen zusammenfassen (z. B. Eltern-Kind-Anforderungen, Kampagnenanforderungen), sodass die Geschäftsleitung die endgültige Entscheidung über die Zuweisung eines Mitarbeiters oder Bewerbers zu einer bestimmten Stelle oder die Versetzung von Bewerbern oder Mitarbeitern zwischen Anforderungen trifft. Tatsächlich ist diese erste Voraussetzung in der Regel erfüllt, wenn dem Bewerber oder Mitarbeiter die Wahl und Entscheidung, sich auf eine bestimmte Stelle zu bewerben, genommen wird und stattdessen Teil der Einstellungsentscheidung des Arbeitgebers ist. Es bleibt abzuwarten, ob sich die OFCCP auf Fälle von Kanalisierung oder Lenkung aufgrund von Geschlechts-, ethnischen oder rassischen Stereotypen und Vorurteilen (d. h. die eine vorsätzliche Diskriminierung widerspiegeln) beschränken wird oder ob sie auch Fälle von vordergründig neutralen Prozessen, Praktiken und Richtlinien einbeziehen wird, die Mitarbeiter oder Bewerber aufgrund ihrer rassischen, ethnischen oder geschlechtlichen Zugehörigkeit unverhältnismäßig stark zu bestimmten Stellen lenken, auch wenn keine Absicht dahintersteht.
- Das Ergebnis oder die Auswirkung der Kanalisierung oder Steuerung durch den Auftragnehmer ist ein Mangel an Vielfalt in seinen Arbeitsplätzen. Die Vermittlungsentscheidungen des Auftragnehmers führen zu Arbeitsplätzen, die segregiert sind oder überwiegend von Mitarbeitern eines bestimmten Geschlechts, einer bestimmten Rasse oder einer bestimmten ethnischen Gruppe besetzt sind, und es gibt Unterschiede in der Bezahlung zwischen den verschiedenen Arbeitsplätzen, die Gegenstand der Vermittlungsentscheidungen des Arbeitgebers waren. Die OFCCP benötigt nicht unbedingt einen Nachweis der Unterrepräsentation, um diese zweite Voraussetzung zu erfüllen; sie kann auch bei Stellen ohne Vermittlungsziele erfüllt sein. Es bleibt abzuwarten, ob die OFCCP aus Statistiken, die eine starke Konzentration von Geschlechtern, Rassen oder ethnischen Gruppen in bestimmten Stellen zeigen, auf eine Absicht schließen kann.
Ein vereinfachtes Beispiel, das die OFCCP in der Richtlinie 307 anführt, ist die mangelnde Vielfalt bei den Berufen Bäcker (überwiegend Frauen) und Metzger (überwiegend Männer) in einem Lebensmittelgeschäft, die darauf zurückzuführen ist, dass der Arbeitgeber Männer überproportional häufig in besser bezahlten Positionen in der Fleischabteilung und Frauen in schlechter bezahlten Positionen in der Backwarenabteilung einsetzt. Es spielt keine Rolle, ob eine einzelne Metzgerin oder alle Metzgerinnen dasselbe verdienen wie ihre männlichen Kollegen. Entscheidend ist hier, dass die Metzger als Gruppe (überwiegend Männer) im Durchschnitt mehr verdienen als die Bäcker als Gruppe (überwiegend Frauen).
Die Theorie der Steuerung bei der Auswahl
Betrachten wir den hypothetischen Fall eines Arbeitgebers, der männliche Bewerber zu Stelle A und weibliche Bewerber zu Stelle B lenkt. Was die Auswahlentscheidung angeht, würden wir Folgendes erwarten:
- Die Auswahlquote männlicher Bewerber für Stelle A ist deutlich höher als die Auswahlquote weiblicher Bewerber; und
- Die Auswahlquote weiblicher Bewerber für Stelle B ist deutlich höher als die Auswahlquote männlicher Bewerber.
Folglich wird die OFCCP eine Diskriminierungsklage wegen der Auswahl von Frauen für Stelle A und eine Diskriminierungsklage wegen der Auswahl von Männern für Stelle B geltend machen. Da das Auswahlverfahren für Stelle A und das Auswahlverfahren für Stelle B getrennt analysiert werden, sind die Opfer sowohl Männer als auch Frauen, die für beide Stellen abgelehnt wurden.
Die Theorie der Steuerung in der Entschädigung
Nehmen wir an, dass Job A mit 30 Dollar pro Stunde und Job B mit 15 Dollar pro Stunde vergütet wird und dass es sich bei Job A und Job B um zwei unterschiedliche Tätigkeiten handelt. Die OFCCP muss zunächst feststellen, dass die Mehrheit der Beschäftigten (nicht unbedingt alle) in Job A Männer sind und dass die Mehrheit der Beschäftigten in Job B Frauen sind, und dass dieser Unterschied in der Konzentration die Folge der Steuerung, Kanalisierung oder Stereotypisierung durch den Arbeitgeber ist. Die OFCCP kann nun einen Sprung machen, der den gesetzlichen Standard des Vergleichs von „gleichem Lohn für gleiche Arbeit” umgeht, und stattdessen den Durchschnittslohn zwischen den Beschäftigten in Job A und Job B (zwei völlig unterschiedliche Jobs) vergleichen. Wenn zwischen Job A und Job B ein Unterschied im Durchschnittslohn besteht, wird die OFCCP eine Klage wegen Lohndiskriminierung auf der Grundlage der Steuerungstheorie geltend machen. Die Steuerungstheorie befasst sich zwar mit denselben Ungleichheiten, die auch die „Theorie des vergleichbaren Werts” zu beseitigen versuchte, ist jedoch eine praktikablere Theorie zur Zuweisung von Haftung und Verantwortung an einen Arbeitgeber als die „Theorie des vergleichbaren Werts”, die vom Gericht diskreditiert wurde.
Im Entschädigungsfall berechnet die OFCCP den finanziellen Schaden (Nachzahlung) auf der Grundlage der Anzahl der Frauen, die für die Ausübung der Tätigkeit A qualifiziert waren, aber zur Tätigkeit B gelenkt wurden, multipliziert mit der Anzahl der Dienstjahre und multipliziert mit der Differenz zwischen dem Gehalt für Tätigkeit A und Tätigkeit B (10 USD pro Stunde). Die Opfer in der Entschädigungsklage sind nicht die Männer, die für Job A eingestellt, abgelehnt oder zu Job A gelenkt wurden, sondern nur die Frauen, die zu Job B gelenkt (eingestellt oder befördert) wurden. Die Lenkungstheorie in der Entschädigung führt zu Opfern aus nur einer demografischen Gruppe, was sich vom Auswahlfall unterscheidet, bei dem sowohl die erfolglosen männlichen als auch die weiblichen Bewerber Opfer sind.
Verteidigung von Auftragnehmern in einem Steuerungsfall
Wenn ein Auftragnehmer Arbeitsplätze hat, die nach Geschlecht, ethnischer Zugehörigkeit oder Rasse getrennt oder in Gruppen konzentriert sind, wird dies bei einer Prüfung die Aufmerksamkeit der OFCCP auf sich ziehen. Als Nächstes wird der Compliance-Beauftragte untersuchen, ob die Entscheidung über die Vermittlung oder Zuweisung einseitig oder überwiegend vom Auftragnehmer getroffen wurde, und auch das Gehaltsniveau der betroffenen Arbeitsplätze überprüfen. Unter diesen Umständen besteht ein hohes Risiko, dass gemäß der Steering-Theorie Vorwürfe wegen Diskriminierung bei der Auswahl und Vergütung erhoben werden.
Auftragnehmer können sich gegen Vorwürfe der Steuerung verteidigen, indem sie versuchen zu beweisen, dass die getrennten oder konzentrierten Rollen das Ergebnis der Entscheidungen von Bewerbern und Mitarbeitern waren und dass die Auftragnehmer keinen Einfluss auf diese Entscheidungen hatten. Zur Untermauerung ihrer Argumente könnten Auftragnehmer Beweise dafür vorlegen, dass ihre Stellenausschreibungen für alle offen waren und dass der Bewerberstrom zeigt, dass sich nur wenige oder gar keine Frauen (zum Beispiel) auf diese von Männern dominierten Stellen beworben haben. Diese Verteidigung wird beeinträchtigt, wenn der Auftragnehmer keine Stellen ausschreibt oder wenn er seinen Personalvermittlern erlaubt, Bewerber oder Mitarbeiter zwischen offenen Stellen zu verschieben usw. Jeder Prozess oder jede Praxis eines Auftragnehmers, der/die die Wahl teilweise oder vollständig aus den „Händen” des Mitarbeiters oder Bewerbers nimmt und sie direkt in die „Hände” des Arbeitgebers legt, schließt diese wichtige und wirksame Verteidigung gegen Steuerung aus.
Wenn ein Auftragnehmer die erste Runde verliert, weil er seine Mitarbeiter und Bewerber tatsächlich zu bestimmten Stellen lenkt, sollte er die zweite Verteidigungslinie nutzen, indem er die OFCCP dazu zwingt, eine Absicht nachzuweisen. Die OFCCP muss Beweise für Voreingenommenheit oder Stereotypisierung vorlegen, die die Entscheidung des Auftragnehmers motiviert haben, seine Bewerber und/oder Mitarbeiter zu lenken, zu kanalisieren oder zuzuweisen.
Wir gehen davon aus, dass sich die OFCCP auf Fälle konzentrieren wird, in denen Auftragnehmer Mitarbeiter und Bewerber aufgrund ihres Geschlechts, ihrer Hautfarbe oder ihrer ethnischen Zugehörigkeit direkt auf bestimmte Positionen lenken. Es ist unwahrscheinlich, dass die OFCCP Fälle verfolgt, die auf indirekter Lenkung beruhen, wie dies beispielsweise der Fall ist, wenn Auftragnehmer keine Richtlinien und Programme anbieten, die mit der Vereinbarkeit von Beruf und Familie vereinbar sind.
Schlussfolgerung
Leider äußerten sich viele Kritiker der OFCCP sehr abfällig, als sie die Anwendung der Steering-Theorie auf Vergütungsfragen kommentierten. Aus Sicht der OFCCP hat die Steering-Theorie in Vergütungsfällen mehr Potenzial und einen höheren ROI als in Auswahlverfahren. Die Steering-Theorie ist ein praktikables und cleveres Instrument, um die wichtigste Ursache für das Lohngefälle anzugehen. Im Vergleich zur Unbestimmtheit der „Comparable Worth“-Theorie muss die individuelle Verantwortung jedes Arbeitgebers im Rahmen der Steering-Theorie von der OFCCP von Fall zu Fall nachgewiesen werden. Die Steering-Theorie im Bereich der Vergütung hat potenziell eine breite Anwendung und Tragweite, da sie auf alle Jobebenen in einem Unternehmen angewendet werden kann, einschließlich der Führungspositionen, solange die Jobs ein erhebliches Maß an Segregation/Konzentration aufweisen und der Arbeitgeber eine gewisse Verantwortung für diese Auswirkungen trägt. Bislang hat die OFCCP die Steuerungstheorie auf Einstiegspositionen angewendet; es gibt jedoch nichts, was die OFCCP daran hindern würde, sie auch auf Führungspositionen anzuwenden oder die Steuerungstheorie mit einer Analyse vom Typ „gläserne Decke” zu kombinieren.
Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.
