The Directive seeks to define federal contractors’ obligations for pay equity self-review under 41 CFR 60-2.17(b)(3), the ‘supply and service’ regulation outlining the gender-, race-, and ethnicity-based affirmative action obligations they must satisfy.
41 CFR 60-2.17(b)(3) besagt, dass "der Auftragnehmer eingehende Analysen seines gesamten Beschäftigungsprozesses durchführen muss" (Hervorhebung hinzugefügt). In 41 CFR 60-2.17(b)(3) wird jedoch nicht definiert, wie diese Anforderung zu erfüllen ist. Es heißt dort lediglich, dass "der Auftragnehmer zumindest sein(e) Vergütungssystem(e) bewerten muss, um festzustellen, ob es geschlechts-, ethnie- oder herkunftsbedingte Ungleichheiten gibt".
Zur weiteren Definition der Verpflichtung zur Überprüfung des Arbeitsentgelts verweist die neue Richtlinie auf den Leitfaden der Agentur zur technischen Unterstützung von Zulieferern und Dienstleistungsunternehmen sowie den Leitfaden zur technischen Unterstützung von Bildungseinrichtungen. Diese Dokumente tragen wenig zur Klärung der Verpflichtung bei. Im Gegenteil, im Leitfaden für Zulieferer und Dienstleister heißt es: "Die OFCCP schreibt keine bestimmte Analysemethode vor, um diese gesetzliche Anforderung zu erfüllen. Im Leitfaden für Bildungseinrichtungen heißt es dazu: "Viele Hochschuleinrichtungen führen eine lineare Regressionsanalyse der Entlohnung mit den wichtigsten Produktivitätsvariablen im Modell durch". Die Angabe, was einige Vertragspartner tun können, stellt keine Definition dessen dar, was erforderlich ist.
In der Richtlinie heißt es, dass die OFCCP befugt ist, die Einhaltung dieser Anforderung im Rahmen von Audits zu überprüfen. Das ist zweifelsohne richtig. Aber welchen Standard wird die Agentur verwenden, um die Einhaltung zu überprüfen, wenn, wie oben erwähnt, "die OFCCP keine bestimmte Analysemethode für die Erfüllung dieser gesetzlichen Anforderung vorschreibt?"
In der Vergangenheit erfüllten die Auftragnehmer ihre Anforderungen nach 2.17(b)(3) üblicherweise durch eine Vielzahl von nichtstatistischen Analysen. Eine Methode war zum Beispiel die Überprüfung von Entgeltgruppen, um Entgeltunterschiede von mehr als 5 % und 5.000 $ zu rechtfertigen oder zu korrigieren. In Anbetracht des sehr allgemeinen Wortlauts der in der Verordnung enthaltenen Anforderung zur Überprüfung des Arbeitsentgelts sollte dies ausreichen. Aber wird die OFCCP bei der Umsetzung ihrer neuen Richtlinie zustimmen? Die oben zitierten Leitfäden und die allgemeine Vergütungsrichtlinie der OFCCP zu "Vergütungspraktiken während einer Compliance-Evaluierung", Dir. 2018-05, sehen die Verwendung komplexer statistischer Methoden vor. Da die skizzierten Methoden jedoch nicht speziell auf 2.17(b)(3) ausgerichtet sind, scheint jegliches Beharren der Agentur auf ihrer Verwendung für die vorgeschriebene Überprüfung des Vergütungssystems unangebracht zu sein.
Die Richtlinie umreißt auch eine beunruhigende Verzweigung des derzeitigen Rätsels, was eine "konforme" Vergütungs-Selbstanalyse ausmacht. Zum Hintergrund: Viele Auftragnehmer führen zwei Formen von Vergütungsanalysen durch. Die eine, wie die oben beschriebene, ist speziell auf die Erfüllung von 2.17(b)(3) ausgerichtet. Eine zweite, die von Anwälten und Statistikern im Rahmen des Anwaltsgeheimnisses durchgeführt wird, dient der privaten Analyse und den Maßnahmen des Arbeitgebers. In der Richtlinie 2022-01 heißt es, dass die getrennte, privilegierte Überprüfung privat bleiben kann, "wenn der Auftragnehmer der OFCCP eine akzeptable Prüfung der Lohngleichheit vorgelegt hat, die ausreicht, um die Einhaltung von 2.17(b)(3) nachzuweisen". Auch hier stellt sich die Frage, was die Agentur als akzeptabel erachten wird. Es wirft das Schreckgespenst auf, dass die Agentur die Vorlage der privilegierten, privaten Prüfung verlangen könnte, wenn sie die 2.17(b)(3)-Analyse des Auftragnehmers für nicht konform hält.
Die Richtlinie enthält einen weiteren Hinweis auf die künftige OFCCP-Praxis: "Die OFCCP wird auch die Belegschaft eines Auftragnehmers umfassend untersuchen, um Muster der Segregation nach Ethnie, ethnischer Zugehörigkeit und Geschlecht zu ermitteln, die sich aus der Zuweisung, Platzierung oder Höherstufung/Beförderung ergeben können." Bei der Überprüfung Ihres Vergütungssystems durch die Agentur könnte untersucht werden, ob Unterschiede in der Vergütung das Ergebnis von Unternehmensentscheidungen sind, bestimmte Gruppen in bestimmte Arbeitsbereiche zu "lenken", wodurch die Vergütung und die Karrieremöglichkeiten eingeschränkt werden.
Es ist wichtig, dass Bundesauftragnehmer jährlich eine Überprüfung ihres Vergütungssystems durchführen und bereit sind, wie in der neuen Richtlinie gefordert, "eine vollständige Kopie" der Analyse vorzulegen. Es ist von entscheidender Bedeutung, wie es in der Richtlinie heißt, dass die Auftragnehmer bereit sind, die Agentur über "die Häufigkeit der Lohngleichheitsprüfungen, die Mitteilung an das Management und die Art und Weise, wie die Ergebnisse genutzt wurden, um Ungleichheiten aufgrund von Geschlecht, Ethnie und/oder ethnischer Zugehörigkeit zu beseitigen" zu informieren.
Die neue Richtlinie macht es für Auftragnehmer, die privilegierte Lohngleichheitsprüfungen durchführen, wichtiger denn je, zu dokumentieren, dass die Arbeit nicht mit ihren 2.17(b)(3)-Anforderungen zusammenhängt und dass sie alle Aspekte der Prüfung völlig unabhängig von ihrem Affirmative Action-Programm durchführen.
Es ist auch eine gute Idee, ein Auge auf Änderungen am Liefer- und Dienstleistungsprogramm und auf andere Initiativen zu haben, die die Agentur möglicherweise vorschlägt. Die Richtlinie 2022-01 wird wahrscheinlich nicht das letzte Wort zu den Änderungen des Affirmative Action-Programms sein, die von der derzeitigen Regierung kommen werden.
Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.
